Concepto 253251
18 de Agosto de 2009
Ministerio de la protección Social
Concepto acerca de vincular laboralmente a quienes se encuentran pensionados por vejez o invalidez.
En primer lugar, será necesario indicar que no existe norma dentro de la legislación laboral que prohiba la reincorporación de un pensionado por vejez, al mercado laboral en el sector privado.
En relación con la vinculación de un pensionado, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta No. 1480, ante, consulta formulada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, C.P. Susana Montes de Echeverri, mayo 8 do 2003, en los siguientes términos:
Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir la posibilidad cíe vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y, por lo mismo, do no poderse realizar nuevas cotizaciones al Sistema para ajustar pensión pues la persona entró a gozar del` estatus de pensionados por vejes si podría darse una relación laboral de tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones.
De conformidad con los articules 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada (sic) la Sistema General de pensiones por lo mismo. Dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo. Lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la Ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema. De hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resulta contraria al espíritu de la ley. Pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza del trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral' se generaría la inaplicabilidad de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado – trabajador, pues el no podrá tener la protección de estabilidad en el empleo que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3 del artículo 9° do la ley 797 de 2003, modificatorio del misma parágrafo del artículo 33' de la ley 100, es justa causa terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez.
De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrán normas del C. s. T. circunstancia que impone la conclusión contraria. (—)".
De acuerdo al fallo en cita, no es viable vincular mediante contrato de trabajo a quien se encuentra percibiendo una pensión de jubilación o vejez, por lo que debería considerarse su vinculación a través de un contrato de prestación de servicios.
Respecto de la afiliación de los contratistas al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS, debe señalarse que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo indicado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, se establece que serán considerados como afiliados obligatorios al régimen contributivo del SGSSS, entre otras, las siguientes personas:
"d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas Ven las persona naturales residentes en el país. Que no tengan vínculo contractual o reglamentario con, algún
En este orden de ideas y frente a la base de cotización mínima de lbs trabajadores independientes a los sistemas de salud y pensiones, debe señalarse que mediante la Circular 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se aclara que en desarrollo del principio según el cual las cotizaciones en salud y pensiones deben guardar correspondencia, las cotizaciones a estos sistemas no podrán ser inferiores a un (1) SMLMV y deberán efectuarse a la misma EPS a la que se encuentra afiliado el pensionado (art. 48 Decreto 806 de 1998)y sobre el total de lo devengado por el pensionado.
Por otra parte, como en los términos del artículo 4° de la Ley 797 de 2003. La obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, considera esta Oficina que quien se encuentre pensionado no estaría obligado a efectuar aportes a este sistema.
En lo relacionado con el Sistema de Riesgos Profesionales, debe señalarse que el Decreto 2800 de 2003 reglamenta la afiliación voluntaria a dicho sistema de aquellos trabajadores independientes que realicen contratos de carácter, civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas: caso en el cual el ingreso base de cotización no puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, en virtud a la declaratoria de NULIDAD del artículo 6 del decreto ibídem.
En consecuencia, las personas que se encuentran percibiendo una pensión de vejez y desean vincularse al mercado laboral mediante un contrato de prestación de servicios. Deberán efectuar aportes obligatorios al Sistema General de Salud y voluntarios al Sistema General de Riesgos Profesionales.
DE LA VINCULACIÓN DEL PENSIONADO POR INVALIDEZ
Al respecto, el artículo 33 de la Ley 361 de 1997 por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación, señala:
"El ingreso al servicio público o privado de una persona limitada que so encuentro pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensiona (, siempre que no implique doble asignación del tesoro público". (Resaltado fuera de texto).
Igualmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia del 27 de enero de 1999 radicación 7109, señaló que las pensiones que reconoce y paga el Instituto de Seguros Sociales- no provienen del tesoro público, pues los recursos para su pago son de origen privado, como son las cuotas obrero patronales.
De conformidad con las disposiciones y la jurisprudencia antes citadas, se puede afirmar que la asignación salarial que recibe un trabajador sea pública o privada, es compatible con el pago de la pensión de invalidez.
Por otro lado, al vincularse como trabajador debe aportar para Salud, aunque la entidad que lo pensionó le efectúe el respectivo descuento de su asignación. Este aporte se debe efectuar sobre el total de los ingresos que reciba el interesado, acumulando los que perciba como trabajador independiente, dependiente V/o pensionado, tal como lo ordenan los artículos 52 y 65 del decreto 806 de 1998 y el artículo 29 del decreto 1406 de 1999, los cuales se transcriben a continuación:
"Artículo 52. Concurrencia de empleadores o de administradoras (le pensiones Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un topo máximo de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes, en una misma Entidad promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes los. En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior. la persona responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo do Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS hayan reportado oportunamente la información do sus afiliados en los términos establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas 'a efectuar reembolso alguno.
Parágrafo. En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras do pensiones”.
"Artículo 65. Rase de cotización de los trabajadores con vinculación contractual, legal y reglamentaria y los pensionados. Las cotizaciones para el Sistema General de Seguridad Social en Salud para los trabajadores afiliados al Régimen Contributivo en ningún caso podrán ser inferiores al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente.
Para los trabajadores del sector privado vinculados mediante contrato de, trabajo, la cotización se calculará con base en el salario mensual que aquellos devenguen. Para estos efectos, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie corno contraprestación directa del servicio, ser cualquiera la forma o denominación que se adopte y aquellos pagos respecto de los cuales empleadores y trabajadores hayan convenido expresamente que constituyen salaria de conformidad con lo establecido en los articules 127, 129 y 130 del Código Sustantivo de Trabajo. No se incluye en esta base de cotización lo correspondiente a subsidio de transporte.
Para los servidores públicos las cotizaciones se calcularán con base en lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral se liquidarán sobre el 70% de dicho salario. Para los pensionados las cotizaciones se calcularan con base en la mesada pensional.
Parágrafo. Cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos".
ARTÍCULO 29. Aportes íntegros al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y quo, además- (le su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán auto liquidar y pagar el valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos, En todo caso, el ingreso Base do Cotización no podrá exceder de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En cuanto al aporte pensiona', el inciso segundo del artículo 4° de la ley 797 de 2-003, le permite dejar de cotizar para pensiones, por cuanto allí se señala que la obligación de cotizar para pensiones cesa, cuando la persona se pensiona. Sin embargo, es pertinente recordar que la pensión por excelencia es la de vejez y que las pensiones de invalidez son susceptibles de modificación o retiro, de acuerdo con la evolución del estado que las originó, Por lo anterior, es prudente continuar cotizando para la pensión de vejez.
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto 253251 2009-08-18
