Concepto 166663

02 de junio de 2009

Ministerio de la Protección Social

Contratos fijos, continuidad laboral, pensión, jornada, auxilio de transporte, prestaciones sociales, contrato de prestación de servicios.

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual realiza varias preguntas relacionadas con el contrato a término fijo, continuidad laboral, pensión de vejez, jornada de trabajo, auxilio de transporte, prestaciones sociales y contrato de prestación de servicios, en los siguientes términos:

En relación con su primera inquietud, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3° de la Ley 50 de 1990, establece textualmente que:

*"ARTÍCULO 46. CONTRATO A TÉRMINO FIJO.*

El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.

1. _Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días_, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. (subrayado fuera de texto).

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

PARAGRAFO.- En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea."

La citada disposición normativa determina claramente que el contrato de trabajo a término fijo puede prorrogarse de manera sucesiva e indefinida, sin que por ello se desvirtúe su condición de fijo o lo convierta en un contrato de trabajo a término indefinido.

Así mismo, debe señalarse que si dentro de las modalidades existentes de contratación hace parte el contrato de trabajo a término fijo, las partes estarán facultadas para prorrogarlo cuantas veces lo requieran, según las necesidades del empleador y del cargo para el cual será contratado el trabajador.

Para la terminación de los contratos de trabajo a término fijo, las partes (empleador o trabajador) deben avisar por escrito a la otra parte, con una antelación no inferior a treinta (30) días de la terminación del contrato de trabajo, su determinación de no prorrogar el contrato. En el evento en que ninguna de las partes comunique esta determinación, el contrato se entenderá renovado por un periodo igual al inicialmente pactado y así sucesivamente.

Por lo anterior, considera la Oficina frente a su primer interrogante que si el empleador preavisó al trabajador con la antelación de 30 días al vencimiento del término del contrato su decisión de no prorrogarlo, deberá entenderse que la relación laboral entre las partes finalizó al cumplimiento del término y hasta ese momento se generan en cabeza del empleador las cargas salariales y prestacionales propias de cualquier relación laboral, pues una vez termina el contrato, surge para el empleador la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones si se causaron, y adicionalmente debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales.

Sin embargo, se observa necesario aclarar que si el trabajador continuó prestando sus servicios subordinamente y devengando su salario, a pesar de haber finalizado el contrato de trabajo a término fijo, según se desprende de su escrito, el trabajador tendría derecho a todas las prerrogativas derivadas del contrato de trabajo (salario, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnización de perjuicios en caso de finalizar el contrato sin justa causa), pues el contrato de trabajo puede ser verbal y por tanto, se entenderá que se ha celebrado un contrato a término indefinido.

Lo anterior, se desprende de lo dispuesto en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo cuando señala que "el contrato de trabajo no estipulado a término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un contrato ocasional o transitorio, será, contrato a término indefinido".

En consecuencia, si, el empleador decide despedir a la trabajadora sin justa causa, estará obligado a cancelar al trabajador una indemnización de perjuicios en las condiciones señaladas en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, así:

*"ARTÍCULO 64*

En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y 63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:

a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1°, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales cíe salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1° anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción".

Por su parte y respecto de su segundo y tercer interrogantes respecto del tiempo que debe mediar para volver a contratar a la trabajadora, nos permitimos señalar que sobre la figura de los contratos sucesivos, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

"*Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato único.* "Aunque el 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieron manifestaciones sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que el trabajador no dejó de prestar servicios un sólo día, por lo cual la relación laboral no se interrumpió.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita, exige como se ve del mismo texto por él transcrito, que haya realmente un contrato distinto, para que pueda admitirse que dentro de una relación laboral puedan encontrarse interrupciones, porque si los dos contratos son en esencia diferentes, la relaciones laborales como las jurídicas no serán únicas sino varias". (CSJ, Cas.laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en las sentencias de agosto 5/88 y enero 19/89)

"*Contratos sucesivos*. "No se puede hablar de dos contratos mientras no haya diferencias esenciales en el objeto mismo del contrato, o mientras no se haya terminado una relación laboral y se haya iniciado otra.

Aunque la jurisprudencia ha admitido que pueden existir dos contratos de trabajo distintos que se suceden, es necesario que aparezca con toda claridad la terminación de un contrato y el nacimiento del otro, y la causa para el cambio de objeto que haga distinta la vinculación jurídica". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. sept. 2/77).

Los fallos transcritos nos hablan de que pueden existir dos o varios contratos de trabajo distintos, que se suceden, y para ello es necesario que aparezca con toda claridad la terminación de un contrato y el nacimiento del otro con un objeto diferente, para que pueda entenderse que existe una nueva vinculación laboral.

En este orden de ideas, esta Oficina concluye frente a lo consultado que no hay norma en el Código Sustantivo del Trabajo que señale cuánto tiempo tiene que mediar entre uno y otro contrato de trabajo para que no se considere que hay continuidad entre ellos, pero lo que sí es claro es que los contratos de trabajo pueden sucederse, siempre y cuando sea evidente para las partes, la terminación de uno y el inicio de la nueva relación laboral.

Ahora bien, en relación con su cuarta inquietud referida a la pensión de vejez, debe indicarse que aunque su pregunta no es totalmente clara, procedemos a señalar de forma general lo siguiente:

Para aquellas personas que estén afiliadas y efectúen cotizaciones a los Fondos Privados de Pensiones, el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 señaló los requisitos para obtener la pensión de vejez,

*"ARTICULO 64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ.*

Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley,

reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DAME. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar".

De conformidad con lo anterior, se tiene que para acceder a la pensión de vejez dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, el afiliado deberá tener a la edad que escoja, un capital acumulado en su cuenta de ahorro individual superior al 110% del salario mínimo legal.

Adicionalmente, debe señalarse que según el artículo 3° de la Ley 797 de

2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo son afiliadas obligatorias al sistema de seguridad social en pensión, razón por la cual, el empleador estará obligado a realizar los respectivos aportes mientras esté vigente el vínculo laboral. Lo mismo es aplicable a los sistemas de seguridad social en salud y riesgos profesionales.

De otro lado y frente a su quinto interrogante respecto de la jornada de trabajo, considera la Oficina oportuno señalar que es el empleador quien, según las necesidades de la empresa y las actividades que desarrolla, establece autónoma y libremente la jornada de trabajo de sus trabajadores, siempre que cumpla con los mínimos consagrados en la ley.

Precisamente, en materia de jornada de trabajo, el artículo 158 del Código Sustantivo de Trabajo señala que:

*"ARTÍCULO 158. JORNADA ORDINARIA.*

La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal".

En este mismo sentido, el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, la duración máxima de la jornada de trabajo para los trabajadores del sector privado, es la siguiente:

“*ARTÍCULO 161. DURACIÓN*

La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho

(8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes disposiciones: (…)”.

En cumplimiento de lo anterior, se tiene que la jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la maxima legal de ocho (8) horas diarias al día y cuarenta y ocho (48) a la semana; constituyendo todo trabajo que supere la jornada máxima legal, trabajo suplementario o de horas extras, según el artículo 159 del Código Sustantivo del Trabajo.

Respecto de su sexta pregunta sobre los auxilios de transporte pagados a la trabajadora que vive en el sitio de trabajo, le manifestamos lo siguiente:

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de julio 1 de 1988, que no tiene derecho al auxilio de transporte el trabajador cuyo traslado al sitio de trabajo no implica ningún costo:

"Casos en que no se paga el auxilio de transporte."Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo _cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo_ o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones".

(subrayado fuera de texto).

Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia manifiesta en la Sentencia del 30 de junio de 1989, que:

"...Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L.15/59, art. 2, par.) _y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono.._. es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones..." (subrayado fuera de texto).

De conformidad con las disposiciones normativas señaladas, el auxilio de transporte es una figura jurídica creada para aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que éstos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) _y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo_, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes, el cual fue establecido para el presente año en $59.300.

No obstante y atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, no se genera el pago del auxilio de transporte cuando el trabajador vive en el mismo sitio de trabajo, o cuando el traslado de su residencia al lugar del trabajo no implica ningún costo, o cuando los empleadores de forma gratuita suministren los medios de transporte.

Sin embargo, y respecto de los auxilios de transporte ya pagados al trabajador, debe señalarse que dentro de la legislación laboral colombiana no existe ninguna disposición que exija al trabajador reintegrar las sumas de dinero que hayan sido pagadas por el empleador a pesar de no haber surgido derecho a ellas.

Ahora bien, en relación con su séptimo interrogante, debe señalarse que a la terminación de un contrato de trabajo, surge para el empleador la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones si se causaron, y adicionalmente debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales.

Lo anterior, en virtud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el cual consagra la indemnización por falta de pago al término del contrato, en los siguientes términos:

*"ARTÍCULO 65:*

Si a la _terminación del contrato_, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco

(25) hasta cuando el pago se verifique. (subrayado fuera de texto).

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.

PARÁGRAFO 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafíscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

PARÁGRAFO 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo vigente".

De acuerdo con la norma transcrita, es claro que el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación _una vez se produce la terminación del contrato de trabajo_, pues en caso contrario, el empleador tendría que pagar una indemnización equivalente a un salario diario por cada día de retraso.

Igualmente, le señalamos que para efecto de liquidar las prestaciones sociales debe tomarse el salario con todas las contraprestaciones que recibe el trabajador como lo estipula el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, al expresar:

"*Elementos Integrantes del salario*, Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre venta y comisiones."

En cumplimiento de lo anterior, el salario base para liquidar las prestaciones sociales es el último salario mensual que devengue el trabajador teniendo en cuenta los elementos del mismo, como lo consagra el artículo antes trascrito.

Finalmente y en relación con su octava inquietud, nos permitimos manifestarle que dentro de las modalidades existentes de contratación hace parte el contrato de trabajo regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual puede ser celebrado a término indefinido, a término fijo, o por la duración de la obra o labor determinada.

Sin embargo, en la actualidad existe otra forma de vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios, la cual se lleva a cabo de forma ocasional, cuando las necesidades del contratante y las funciones del contratista así lo requieran, de modo tal que no se cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990 para que se genere una relación de tipo laboral, esto es, i) actividad personal del trabajador, ii) continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, y iii) salario como retribución del servicio.

Bajo este contexto, si las partes optan por celebrar un contrato de prestación de servicios, dadas las condiciones del cargo, la autonomía del contratista en el ejercicio de sus, labores, la temporalidad de la vinculación y la ausencia de subordinación, estarán facultadas para acordar aspectos como objeto, condiciones y calidad del servicio, sanciones en caso de incumplimiento, remuneración por los servicios prestados y el tiempo de ejecución,` toda vez que la legislación laboral no define ni reglamenta los contratos de prestación de servicios, ni establece procedimientos ni condiciones especiales.

Por consiguiente, debe tenerse claro que corno entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.

Por su parte, es oportuno señalar que las cargas en materia de seguridad social cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios están en cabeza del contratista, quien se encarga no sólo de la cotización del 100% de los aportes sino de los trámites administrativos propios de la afiliación.

Así las cosas, según lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, asumidos en su totalidad por el trabajador independiente, y con la imposibilidad de cotizar con una base de cotización inferior a un (1) smlmv ni superior a 25 smlmv

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

OFICINA JURÍDICA.

Ministerio de la Protección Social Concepto 166663 - 02 de junio de 2009