Concepto 1924
03 de Enero de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Los recursos de la seguridad social son de carácter público, que pertenecen al Estado.
Contratos con ARS
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la viabilidad de que se graven los contratos de aseguramiento que suscriben as ARS con los entes territoriales, con impuestos de publicación de contratos. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
El artículo 48 de la Constitución Política, señala que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control de Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Ahora bien, en el inciso quinto de dicho artículo, se establece que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.
Con respecto a lo anterior, la Corte Constitucional mediante Sentencia SU - 480 de 1998, determinó:
"Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y se destinen a la función propia de la Segundad Social. Recursos que tienen el carácter parafiscal
"Como es sabido los recursos parafiscales "son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa'', por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios al sistema de salud al igual que como ya se dijo toda clase de tarifas, copagos bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional son dineros públicos que las EPS y el Fondo de Solidaridad y Garantía administran sin que en ningún instante se contundan ni con el patrimonio de las EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, por que no dependen de circunstancias distintas a la atención del afiliado".
De otra parte, mediante Carta Circular de Abril 19 de 2001, la Ministra de Salud, señala lo siguiente:
Tampoco pueden gravarse por las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales los contratos de régimen subsidiado y los pagos de los servicios de salud con impuestos de ninguna naturaleza tales como pro - ancianos pro - desarrollo del municipio etc, por que la finalidad de los recursos del régimen subsidiado de acuerdo con el articulo 212 de la Ley 100 de 1993 es financiar la atención en salud de las personas pobres y vulnerabas y a sus grupos familiares que no tienen la posibilidad do cotizar si régimen contributivo y teniendo en cuenta el interés social de éstos recursos, mal haría la nación o las entidades territoriales en establecer un gravamen que implique una destinación diferente, incumpliendo el mandato constitucional ya trascrito…”.
De igual manera, el artículo 91 de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, establece en su contenido que, los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores, igualmente, por su destinación social constitucional, no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. Los rendimientos financieros del Sistema General de Participaciones que se generen, una vez entregados a la entidad territorial, se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos, tal y como lo establece el inciso 2° del articulo en mención.
De otra parte, y en concordancia con lo anteriormente citado, los recursos del Régimen Subsidiado en Salud, no podrán ser objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera, ni de embargo, tal y como lo describe el artículo 8° del Decreto 050 de 2003.
Incurrirán en falta disciplinaria gravísima los servidores públicos que desvíen, retarden u obstaculicen el uso de los recursos del Sistema General de Participaciones y los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para los fines establecidos en la ley o el pago de los servicios financiados con éstos. Dichos servidores serán objeto de las sanciones disciplinarias correspondientes, sin perjuicio de las demás sanciones previstas por la Ley penal, tal y como lo describe el artículo 96 de la Ley 715 de 2001.
Así mismo, y de acuerdo con lo contemplado por el artículo 17 del Decreto Ley 1281 de 2002, sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal, los representantes legales de los departamentos, distritos y municipios, directores de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del sector salud en las entidades territoriales, se harán acreedores por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, a la sanción prevista en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, esto es. la aplicación de multas hasta de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía, pago que deberá realizarse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen, entre otros eventos enumerados por el artículo 17 del Decreto 1281 de 2002, cuando no organicen y manejen los fondos departamentales, distritales y municipales de salud, conforme a lo previsto en la ley, en el presente decreto y demás normas que lo adicionen o modifiquen, incumplan lo establecido en el Decreto 1281 de 2002 sobre la aplicación de los recursos del fondo de salud, o desatiendan las previsiones legales referentes al flujo de recursos del sector salud y al adecuado, oportuno y eficiente recaudo, administración, aplicación y giro de ellos.
De esta manera, los entes territoriales, los entes de vigilancia y control, y los entes judiciales que conlleven a esto, podrán ser objeto de las sanciones de orden administrativo y disciplinario, si a través de su actuación, desvían, retardan u obstaculizan el uso de los recursos del Sistema General de Participaciones y los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para los fines establecidos en la ley o el pago de los servicios financiados con éstos, sin perjuicio de las demás sanciones de ley a que haya lugar por ésta actuación.
De otra parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en oficio No 86252 del 31 de mayo de 2004, respecto de los gravámenes sobre recursos de la seguridad social y del Sistema General de Participaciones, en uno de sus apartes señaló:
En conclusión, la transferencia de los recursos del Sistema General de Participaciones (sector educación, salud y propósito general) a las entidades territoriales no está gravada con ningún impuesto del mismo orden (territorial) en atención a que no se configura respecto de tal transacción ningún hecho generador de dicha naturaleza. Ahora bien en relación con el Gravamen a los Movimientos Financieros, impuesto del orden nacional, el articulo 97 de la Ley 715 de 2001 fue preciso al establecer que la citada transacción no está gravada con dicho impuesto, con lo que se confirma la consideración según la cual la trasferencia de recursos del Sistema General de Participaciones no está sujeta a ningún gravamen.
Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que los recursos de las participaciones y del Sistema general de Seguridad Social tienen una destinación específica, esta oficina considera respecto a lo consultado, que los contratos que celebre el ente territorial con las ARS hoy EPS'S para la administración de los recursos del régimen subsidiado, los contratos que suscriban las EPS'S con las IPS para garantizar la prestación de servicios de salud de los afiliados a dicho régimen, los contratos que celebre el ente territorial con IPS para garantizar la atención en salud de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda o las acciones de salud pública a su cargo, no pueden ser objeto de la imposición por parte de los entes territoriales de gravamen alguno que modifique su destinación específica (estampillas, impuesto de timbre, publicación en gaceta departamental etc), destinación especifica que tiene por objeto garantizar la atención en salud de conformidad con lo señalado para ello en el artículo 48 de la Constitución Política.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
