Concepto 10240T – 207204
14 de Julio de 2011
Ministerio de la Protección Social
Liquidación final de contrato sin consignar cesantías
En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta si la liquidación de cesantías de un trabajador que tiene más de un año laborando y no le han consignado sus cesantías al fondo debe calcularse año por año o por el tiempo laborado con el último sueldo, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:
Es necesario resaltar que en virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina de Asesoría Jurídica y Apoyo Legislativo de este Ministerio, nuestros conceptos son emitidos en forma general y abstracta, y por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias
Sobre este particular la legislación laboral ha señalado la obligación a cargo del empleador de consignar las cesantías liquidadas el 31 de diciembre de cada año, antes del 15 de febrero del año siguiente, por la anualidad o por la fracción de tiempo que el trabajador haya laborado. El incumplimiento de esta obligación no genera intereses legales sino una sanción para el empleador incumplido consistente en un día de salario por cada día de retardo.
Lo anterior encuentra soporte en el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando señala:
“ARTICULO 99.
1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (Subrayado fuera de texto).
4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagaré directamente con los Intereses legales porcada día de retardo….”
Se desprende de la norma citada que si el empleador no consignó antes del 15 de febrero del 2010 las cesantías correspondientes al año 2009, debe además del valor liquidado cancelar un día de salario por cada día de retardo hasta que efectivamente se realice el pago. Si terminada la relación laboral persisten saldos de cesantía que no fueron entregados al fondo, el empleador pagará adicionalmente, el saldo pendiente de cesantías con los intereses legales por cada día de retardo.
En caso de renuencia del empleador a cumplir con su obligación podrá el trabajador acudir al Inspector de Trabajo de su sede laboral para que con la intervención del funcionario se propicie un acuerdo conciliatorio entre las partes o en su defecto acudir a la jurisdicción ordinaria para que sea el juez quien dirima las diferencias a favor de la parte afectada.
En cuanto al régimen de cesantía aplicable al Artículo 98 de la Ley 50 de 1990 dispone en materia de auxilio de cesantía lo siguiente:
“ARTICULO 98. El auxilio de cesantía estaré sometido a los siguientes regímenes:
1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del trabajo, contenido en el capítulo VII, título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.
2. El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.
PARAGRAFO: Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral 2° del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge”.
Ahora bien, se colige de la norma citada la coexistencia de dos regímenes, el tradicional y el especial creado por la Ley 50/90, cada uno con reglamentación propia y excluyente, es decir, las normas propias de cada régimen deben aplicarse en su totalidad al trabajador de acuerdo con el régimen al que pertenezca, sin que resulte viable aplicar una norma del régimen especial a un trabajador que está en el sistema tradicional.
En este orden de ideas, los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1991 se entiende pertenecen al sistema tradicional y serán liquidados en sus cesantías de acuerdo a lo establecido en los artículos 249 y ss. del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, desde el momento en que se inició la relación laboral, los del régimen especial les aplicará lo dispuesto en la parte inicial del presente escrito
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
