Concepto 10240-132417
12 de Mayo de 2011
Ministerio de la Protección Social
Liquidación de prestaciones sociales de una trabajadora del servicio doméstico que reside en su lugar de trabajo
En atención a la comunicación del asunto, donde solicita información para proceder a efectuar la liquidación de prestaciones sociales de una trabajadora del servicio doméstico que reside en su lugar de trabajo, esta Oficina se permite manifestar:
Previo a atender su solicitud, se hace necesario aclarar que un contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa licita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
“Elementos esenciales.
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a) Actividad personal del trabajador, es decir, realizada por si mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que
Afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y,
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los ¡res elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
Así las cosas, siempre y cuando en una relación se den esos tres elementos, habrá un contrato de trabajo y quien contrata se denomina empleador y quien es contratado, trabajador, y bien puede la trabajadora del servicio doméstico tener tantos empleadores, como en sitios trabaje, si su actividad la realiza por días, y mientras las partes estén regidas por un contrato de trabajo, sea verbal o escrito, por medio tiempo o jornada completa, por días o por años, se genera el pago de salarios y prestaciones sociales, derechos liquidados que se causan y liquidan en proporción al tiempo trabajado por el trabajador, así : ;
Salario: Determina el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo Tocio trabajo dependiente debe ser remunerado” y éste no puede ser inferior al mínimo legal, que de conformidad con el Decreto 33 del 11 de enero de 2011, fue fijado para el año 2011 en la suma de $535.600, cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas. (Artículos 145 y 147 del Código Sustantivo de! Trabajo).
Auxilio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2011, corresponde a S63.600 (Decreto 4835 de 2010), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo.
Vacaciones anuales: Determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Duración.
- Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2. Los profesionales y ayudantes (…)”.
De lo anterior se deduce que por cada año de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del período de vacaciones, determina el artículo 1o de la Ley 995 de 2005:
“Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.
Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores de! sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado”.
Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:
“Regla general.
Todo empleador esté obligado a pagar a sus trabajadores, y a ¡as demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcional/vente por fracciones de año”. (Subrayas fuera del texto original).
Por su parte, refiere el numeral 1o del artículo 99 de la Ley 50 de 1990:
“El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendré las siguientes características:
- El 37 de diciembre de cada año se haré la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente porta terminación del contrato de trabajo.
Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según dispone el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Prima de Servicios: Teniendo en cuenta que el hogar no puede considerarse como una unidad de explotación económica, ni el conductor de casa de familia ni la trabajadora de servicio doméstico,
Tienen derecho al pago de la Prima de Servicios.
Suministro de calzado y vestido de labor (dotación): De acuerdo con el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, ‘Tocio empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador”.
Seguridad Social: La afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensión, salud y riesgos profesionales), y su pago se efectúa mensualmente. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:
a) Salud: Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8.5% a cargo del empleador.
b) Pensión: Corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del empleador.
c) Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador.
Los anteriores conceptos corresponden a ¡os mínimos derechos y garantías consagrados en la legislación colombiana a favor de los trabajadores. A partir de allí, el empleador puede establecer prestaciones o pagos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los mínimos anteriormente comentados.
Teniendo en cuenta que no refiere fecha de ingreso, fecha de retiro ni salario, no resulta posible ayudarle con la liquidación, pero podrá guiarse desarrollando las siguientes ecuaciones aritméticas:
Días trabajados: Fecha de retiro – fecha de ingreso
Salario mensual: Salario mensual
Subsidio Transporte: $63.600
Auxilio de Cesantías: (Salario mensual + Subsidio transporte) x días trabajados
360
Intereses de Cesantía: (Auxilio de Cesantías) x días trabajados x 12%
360
Vacaciones: Días trabajados x Salario diario x 15
360
No obstante lo anterior, bien podrían las partes acudir ante el Señor Inspector de Trabajo y solicitar quo conjuntamente con la trabajadora, sea elaborada la liquidación respectiva, teniendo en cuenta que resulta ser dicho funcionario el competente para efectuarla, siendo únicamente un criterio orientador lo esbozado
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
