Concepto 303139
25 de Septiembre de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Liquidación de prestaciones sociales al finalizar la relación laboral
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta quién puede colaborarle con la liquidación de un trabajador que lleva laborando 28 años con el empleador y sobre la tabla de indemnización, en los siguientes términos:
En primer lugar, observa la Oficina necesario aclararle que los funcionarios de esta Oficina no son competentes para declarar derechos ni dirimir controversias por expresa. disposición del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual en caso de requerir asesoría sobre la liquidación de las prestaciones sociales del trabajador, puede acudir a la Dirección Territorial de Antioquia.
Sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos indicar de forma general las normas aplicables en la liquidación de las prestaciones sociales a la finalización de un contrato de trabajo, señalando en primer lugar que debe tomarse el último salario devengado por el trabajador y el tiempo de servicio laborado.
Para tales propósitos, deberá tenerse claro cómo se liquidan las prestaciones sociales y vacaciones, en las condiciones que – . a continuación se señalan:
1. Auxilio de cesantías: Sobre esta prestación social, la legislación laboral colombiana ha consagrado dos regímenes de liquidación de cesantías, definidos por el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:
“El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del trabajo, contenido en el capítulo VII, título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.
2. El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.
PARÁGRAFO. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral 2° del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge”.
En relación con el régimen tradicional de cesantías contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, señala el artículo 249 que:
“ARTÍCULO 249. REGLA GENERAL.
Todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las tí demás personas que indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año”.
De acuerdo con la norma transcrita, los trabajadores vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, esto es, el 1° de enero de 1991, y que no se hayan acogido al nuevo régimen de cesantías, estarán sometidos al régimen tradicional, lo cual implica que por cada año de servicios, tienen derecho a un mes de salario el cual se liquida con el último sueldo; y que las cesantías deben estar en poder del empleador y no consignadas en los fondos privados.
A partir del V de enero de 1991, rige el nuevo régimen de cesantías establecido por la Ley 50 de 1990, es decir, el sistema de liquidación definitiva anual a través de los Fondos de Cesantías, para los contratos de trabajo celebrados con posterioridad al 1 de enero de 1991, cuyas características son las siguientes:
“ARTICULO 99.
El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
la, El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.
4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos,
5a. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza, El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.
6a, Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden
a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;
b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.
7a. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.
PARÁGRAFO. En el evento que los empleadores deban ‘efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía”.
De manera que, los trabajadores vinculados con anterioridad al año 1991 que no se acojan al nuevo régimen de cesantías, continuarán bajo el régimen tradicional de cesantías, regulado por el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo.
En caso de que se hubiere acogido al nuevo régimen, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el artículo 253 del citado código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
2. Intereses a las cesantías: Para el nuevo régimen de cesantías, en el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, artículo 99 de la Ley 50 de 1990). Para el sistema tradicional, se aplicará el 12% sobre el valor de la cesantía a la finalización del contrato.
3. Prima de Servicios: Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, la cual corresponde a un mes de salario que debe cancelarse, una quincena el última día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, y se liquidará con el último salario o si es variable, con el salario promedio del respectivo período semestral, y deberá cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico,
– Vacaciones anuales: Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto sentido un servicio prestado. Según el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.
En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, ¿tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el artículo 1 ‘ de la Ley 995 de 2005.
Para mayor claridad, le indicamos las fórmulas aplicables para realizar la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, así:
Cesantías: Salario* mensual de base x tiempo de servicio / 360
Intereses a las cesantías: V/r cesantía x tiempo de servicio en el año X 0.12 / 360
Prima de servicios: salario* mensual x tiempo de servicio en el respectivo semestre / 360
Vacaciones: Salario Base x tiempo de servicios / 720
* Salario entendido en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, con todos los factores salariales y el subsidio de transporte cuando hay lugar a éste.
Sin embargo, nos permitimos indicarle que en materia de indemnización de perjuicios por despido sin justa causa por parte del empleador, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo efectivamente consagró un parágrafo transitorio para aquellos trabajadores que al 27 de diciembre de 2002, fecha en la que la Ley 789 de 2002 entró en vigencia, tuvieran 10 años o más al servicio continuo del empleador.
En este sentido, el parágrafo transitorio del citado artículo señaló:
“PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991”,
De manera que, si el trabajador acredita el tiempo de servicio con el empleador exigido por el parágrafo transitorio, le serán aplicables las tablas establecidas en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, así:
“b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción;
c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, y
d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción”.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
