Horas extras.

Respetado señor Cáceres:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual realiza varias preguntas relacionadas con las horas extras, en los siguientes términos: 

En relación con su primera inquietud, nos permitimos señalar que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión.

Sobre la materia se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con fecha de 5 de octubre de 1987, en la cual señaló que ".. el salario no deja de ser fijo porque en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni porque el pago en algún momento incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la producción por ejemplo". 

De esta forma, es claro que si las partes han acordado la remuneración por el servicio bajo la modalidad de salario fijo, pero además recibe mensualmente otros emolumentos por concepto de horas extras, el salario fijo no dejará de serlo por el hecho de que el trabajador vea incrementado su salario.

En consecuencia, debe tenerse claridad en que pactar la remuneración bajo la modalidad de salario variable es diferente a que el salario fijo tenga una variación en su monto como producto de sumarle otros conceptos que devengue el trabajador.

Ahora bien, en relación con su segunda pregunta sobre las vacaciones, el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo señala de manera expresa que para la liquidación sólo se excluirán el valor del trabajo suplementario o de horas extras y el valor del trabajo en días de descanso obligatorio, toda vez que las vacaciones no son una prestación social sino un descanso remunerado.

El artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo, establece:

"ARTICULO 192. REMUNERACIÓN.

1. Durante el periodo de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.

2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan."

Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C - 229 de 1996 con el Magistrado Jorge Arango Mejía, cuando expuso lo siguiente:

"Para llegar a la conclusión sobre la exequibilidad o inexequibilidad de la norma acusada, lo primero que se debe establecer es su razón de ser.

En este orden de ideas, hay que afirmar que el no incluir en el salario que el trabajador recibe durante el período de vacaciones, lo correspondiente al valor del trabajo en días de descanso obligatorio y al valor del trabajo suplementario o de horas extras, obedece a una razón elemental: durante las vacaciones, el trabajador no labora en los días de descanso obligatorio, ni trabaja horas extras. Mal podría, en consecuencia, cobrar por un trabajo que no realiza.

Dicho en otros términos: cuando se disfrutan las vacaciones, existe la certeza de que no se trabajará en días de descanso obligatorio, ni habrá trabajo suplementario o de horas extras. Pero, cuando al compensarlas en dinero se toma como base el último salario devengado, es claro que éste puede incluir la remuneración correspondiente al trabajo en días de descanso obligatorio o a las horas extras, si ha habido tal trabajo. Son, como se ve, situaciones distintas, cuyas diversas regulaciones son razonables".

En este orden de ideas, se tiene que una vez el trabajador cumple con el año de servicios, el empleador debe concederle el derecho a 15 días de vacaciones y pagarle estos días o los que corresponda, al momento en que el trabajador empiece a disfrutarlas, caso en el cual deberá liquidarse con el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas, excluyendo sólo el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras.

Cuando se trate de salarios pactados como variables, las vacaciones se liquidarán teniendo como base el promedio de lo devengado por el trabajador en el año anterior al periodo que se concede.

Ahora bien, en los eventos en que no sean disfrutadas las vacaciones en razón de la terminación del contrato de trabajo, la Ley 995 de 2005 "Por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles", señala en el artículo 1° que:

"ARTÍCULO 1o. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES EN CASO DE RETIRO DEL SERVICIO O TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Los empleados públicos, trabajadores ofíciales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que éstas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado".

Así lo entendió la Corte Constitucional cuando en la sentencia C - 669 de 2006 manifestó que "Por ello, las vacaciones y su compensación son derechos propios del trabajador público o privado, que el legislador no puede eliminar o sujetar a plazos desproporcionados para su reconocimiento. Por regla general, el trabajador tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, cualquiera sea el tiempo trabajado, salvo que el legislador haya fijado un plazo para el nacimiento de ese derecho, el cual no podrá exceder el límite temporal ya señalado.

Con relación a este aspecto, la Ley 995 de 2005 optó por no exigir un período mínimo para acceder a la compensación de las vacaciones no disfrutadas cuando se termina la relación laboral y, en su contexto, el derecho al descanso remunerado se entiende causado día a día y proporcionalmente "por el tiempo efectivamente trabajado" (art. 1)".

En este orden de ideas y tratándose de un contrato de trabajo que terminó, el trabajador tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado y en las condiciones anteriormente indicadas.

Ahora bien, en relación con el auxilio de transporte, es preciso señalar que es una figura jurídica creada para aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que éstos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes, el cual fue establecido para el presente año en $59.300.

Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo señaló taxativamente en su artículo 127 los elementos que se incluyen dentro del salario, indicando los siguientes conceptos:

"ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.

Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

En este orden de ideas, considera la Oficina frente a lo consultado que si el valor de las horas extras, constituye factor salarial por expresa disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y éstas incrementan el salario recibido por el trabajador a más de dos salarios mínimos legales, no se generará el derecho al auxilio de transporte en ese mes en el que se causaron las horas extras.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente, 

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo