En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta sobre su jornada de trabajo y consulta sobre cómo liquidar los días dominicales y festivos laborados, esta oficina se permite manifestar:

 

En primer lugar es importante tener claro cuál es la duración máxima de la jornada de trabajo, para lo cual habremos de remitirnos a lo señalado en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

"Duración.

La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones (...)".

 

Así las cosas, la jornada máxima legal de trabajo, resulta ser de 48 horas a la semana, luego el tiempo de trabajo que supere de esas horas, habrá de considerarse como trabajo suplementario o de horas extras y se remunerará de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

No obstante lo anterior, cuando la empresa requiere la ampliación de dicha jornada de trabajo máxima legal, debe solicitar la respectiva autorización por parte de este Ministerio, tal como lo señala el numeral 2° del artículo 162, que determina:

 

2. "Las actividades no contempladas en el presente artículo sólo pueden exceder los límites señalados en el artículo anterior mediante autorización expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internacionales del trabajo ratificados. En las autorizaciones que se concedan se determinará el número máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas; las que no podrán pasar de doce (12) semanales, y se exigirá al empleador llevar diariamente un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de éste, edad, sexo, actividad desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobre remuneración correspondiente.

 

El empleador está obligado a entregar al trabajador una relación de horas extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro".

 

La jornada de trabajo de la empresa o de cada área de la empresa, la hora de inicio y terminación de la misma, así como lo atinente a horas extras, debe estar dispuesto en el Reglamento Interno de Trabajo, según disponen los artículos 104, 105 y 108 del Código Sustantivo del Trabajo, que señalan:

 

"Artículo 104. Definición.

Reglamento de trabajo es el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestación del servicio".

 

"Artículo 105. Obligación de adoptarlo.

1. Está obligado a tener un reglamento de trabajo todo empleador que ocupe más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente en empresas comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más de veinte (20) en empresas agrícolas, ganaderas o forestales.

 

2. En empresas mixtas, la obligación de tener un reglamento de trabajo existe cuando el empleador ocupe más de diez (10) trabajadores".

 

"Artículo 108. Contenido.

El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos:

1. Indicación del empleador y del establecimiento o lugares de trabajo comprendidos por el reglamento.

2. Condiciones de admisión, aprendizaje y período de prueba.

3. Trabajadores accidentales o transitorios.

4. Horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y períodos de descanso durante la jornada.

5. Horas extras y trabajo nocturno; su autorización, reconocimiento y Pago.

6. Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente en lo relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo, y grave calamidad doméstica.

7. Salario mínimo legal o convencional.

8. Lugar, día, hora de pago y período que los regula.

9. Tiempo y forma en que los trabajadores deben sujetarse a los servicios médicos que el empleador suministre.

10. Prescripciones de orden y seguridad.

11. indicaciones para evitar que se realicen los riesgos profesionales, e instrucciones para prestar los primeros auxilios en caso de accidente.

12. Orden jerárquico de los representantes del empleador, jefes de sección, capataces y vigilantes.

13. Especificaciones de las labores que no deben ejercitar las mujeres y los menores de dieciséis (16) años.

14. Normas especiales que se deben guardar en las diversas clases de labores, de acuerdo con la edad y el sexo de los trabajadores, con miras a conseguir la mayor higiene, regularidad y seguridad en el trabajo.

15. Obligaciones y prohibiciones especiales para el empleador y los trabajadores.

16. Escala de faltas y procedimiento para su comprobación; escala de sanciones disciplinarias y forma de aplicación de ellas.

17. La persona o personas ante quienes se deben presentar los reclamos del personal y tramitación de éstos, expresando que el trabajador o los trabajadores pueden asesorarse del sindicato respectivo.

18. Prestaciones adicionales a las legalmente obligatorias, si existieren.

19. Publicación y vigencia del reglamento".

 

Así las cosas, para determinar lo atinente a jornada de trabajo y horas extras, deberán sujetarse a lo dispuesto en el Reglamento Interno de Trabajo, documento que para su validez, debió contar con la aprobación de este Ministerio.

 

En cuanto al descanso dominical, determinan los artículos 172, 179 y 180 del Código Sustantivo del Trabajo:

 

"Artículo 172. Norma general.

Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 de esta ley el empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene una duración mínima de veinticuatro (24) horas".

 

"Artículo 179. Remuneración.

1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.

2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.

3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.

 

Parágrafo 1°. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado. Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.

 

Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1° de abril del año 2003.

 

Parágrafo 2°. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario”.

 

"Artículo 180. Trabajo excepcional.

El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.

Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo".

 

"Artículo 181. Descanso compensatorio.

El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 del literal c) de esta ley el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso remunerado cuando labore en domingo".

 

Teniendo en cuenta lo dicho en el parágrafo 2° del artículo 179, el trabajo dominical es:

 

* Ocasional, cuando se laboren hasta dos domingos al mes, caso en el cual, el trabajador a su elección podrá optar por lo dispuesto en el artículo 180, que determina el derecho a un día de descanso compensatorio remunerado o a una retribución en dinero.

* Habitual, cuando se laboren más de dos domingos al mes, caso en el cual, en virtud de lo expresado por el artículo 181 trascrito, el trabajador tiene "...derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, luego, el trabajador que labora habitualmente los domingos, tendría derecho a un descanso compensatorio remunerado por cada dominical laborado, además del pago del valor correspondiente a horas extras laboradas.

 

En cuanto al descanso remunerado en otros días de fiesta, determina el artículo 177 del Código Sustantivo del Trabajo:

 

"Remuneración,

1. Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso: primero de enero, seis de enero, diecinueve de marzo, primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre, además de los días jueves y Viernes Santos, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús.

2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diecinueve de marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en día lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día.

Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso remunerado igualmente se trasladará al lunes.

3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en los días festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remunerado establecido en el inciso anterior".

 

Por lo anterior, quien que labora ocasionalmente los días domingo, tiene derecho un descanso compensatorio remunerado, o a la retribución en dinero, que correspondería al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día; Quien labore habitualmente los días domingo, tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado, y además, al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día.

 

En cuanto al trabajo suplementario o de horas extras, determina el artículo 168 del mismo Código tantas veces citado, que para facilitar su proveer, se trascribe:

 

“Tasas y liquidación de recargos.

1. El trabajo nocturno por el solo hecho de ser nocturno se remunera con recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley.

2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

Cada uno de los recargos ante dichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con algún otro".

 

Comenta que labora habitualmente el día domingo entre las 06:00 y las 14:00 y que el día lunes siguiente, labora entre las 14:00 y las 22:00. Que por ser habitual, la empleadora le remuneraba ese día de trabajo dominical con un recargo del 75% correspondiente y que además le daba un día de descanso compensatorio, pero que ahora, argumentando que descansa 24 horas, entre las 14:00 del día domingo y las 14:00 del día lunes, ese tiempo de descanso debe tenerse como descanso dominical, motivo por el cual no se le otorga el día de descanso compensatorio.

 

Para entender la situación presentada, se hace necesario verificar el contenido del artículo 172 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la interpretación de la parte final del mismo, puede ser el la que esté originando la consulta:

 

"Norma general.

Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 de esta ley el empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene una duración mínima de veinticuatro (24) horas".

 

Si consideramos que los días hábiles laborables de la semana son seis, dentro de los cuales se deben repartir las 48 horas de jornada máxima legal de que trata el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, se obtiene que el trabajador labora diariamente 8 horas y tendría un día de descanso obligatorio dominical, esto es, que el día domingo así como los demás días festivos, no hacen parte de aquellos días que se incluyan dentro de la Jornada de Trabajo.

 

Así las cosas, si labora en turnos de trabajo rotativos de 8 horas diarias, cada turno deberá entenderse adelantado dentro de un día hábil de trabajo, independientemente de la hora en que inicia o termina el mismo, luego a la semana el trabajador labora 6 días y tomaría un día de descanso obligatorio.

 

Es usual que el empleador determine que dichos turnos de trabajo sean rotativos, es decir, que durante un tiempo, el trabajador inicia su jornada en la mañana, posteriormente en la tarde y por último en la noche. No obstante, ese cambio de jornada no puede implicar, que cuando se de una situación como la planteada, donde el trabajador laboró siete turnos en esa semana e inicia su nuevo turno al día siguiente, el que entre turno y turno medie 24 horas, pueda considerarse que dicho tiempo pueda ser equiparado con el del día de descanso dominical, pues en ese orden de ideas, bien podría el trabajador laborar los siete días de la semana y con ocasión del cambio de horario del turno de trabajo, suponer que se estaría compensando el día de descanso obligatorio.

 

Para entender mejor lo anteriormente comentado, resulta conveniente revisar lo expresado por la Sala de Casación Laboral, en sentencia No. 15820 del 16 de agosto de 2001, M. P. Dr. Francisco Escobar Henríquez, donde dijo:

 

"A la hora de reglamentar el trabajo dominical y festivo, que debía ser excepcional en principio por tratarse de días de descanso obligatorio, la ley no mencionó las labores suplementarias y nocturnas, y a primera vista surge que ello resultaba innecesario ante la generalidad de la regulación sobre jornada. Con todo, el censor plantea que lo hizo a propósito para reglamentar íntegramente la materia, excluyendo del trabajo dominical o festivo incrementos salariales adicionales a los previstos en la norma especial, interpretación que solo podría tener asidero si se mirara el artículo 179 aisladamente; pero si, como corresponde, se analiza en el contexto del Código al que pertenece, no es de recibo porque iría en ostensible contra vía del régimen de jornada, del cual mal pueden entenderse excluidas las labores desarrolladas en dominicales y festivos. Es decir, si el empleado se ve obligado a trabajar en domingos y festivos, es indiscutible que esa labor ha de sujetarse a la jornada ordinaria o a la máxima legal y así mismo deberá tenerse en cuenta si se cumple en horario diurno o nocturno. En otras palabras, en días de descanso obligatorio no desaparecen las razones superiores que imponen el recargo al trabajo suplementario y nocturno, de modo que quien trabaja horas extras o en la noche en domingos o festivos, ha de percibir una retribución mejorada frente a la de quien lo hace dentro de la jornada ordinaria o en el día.

Además, si se entendiera que existe un conflicto normativo, el punto de vista expuesto se impondría sin duda en virtud del principio de favorabilidad, característico del derecho del trabajo”.

 

Por último es de aclarar, que en virtud del aparte final del numeral 1° del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de este Ministerio "...no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores", razón por la cual, ante las diferencias que puedan surgir entre las partes en el desarrollo de la relación laboral, bien pueden acudir ante el Señor Inspector de Trabajo en la búsqueda de una solución que satisfaga de la mejor manera posible, las pretensiones de las partes, bajo la mediación y posibles fórmulas de acuerdo, que este funcionario está en capacidad de sugerir. Sin embargo, en caso de persistir diferencias entre las partes, aquella que considere vulnerado algún derecho laboral, deberá acudir ante el Señor Juez del Trabajo, quien es el único funcionario competente para declarar derechos, previo trámite del proceso ordinario correspondiente.

 

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordial saludo,

 

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo