Concepto 266567
08 de septiembre de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Licencia de paternidad. Contabilización de horas extras. Derecho a prima de servicios. Guía para elaborar reglamento Interno de Trabajo
Damos respuesta a su comunicación en la que consulta acerca de la licencia de paternidad establecida en la Ley 755 de 2002, como se contabilizan las horas extras, el derecha a la prima de servicio y dónde puede obtener una guía para la elaboración del Reglamento Interno de Trabajo, en los siguientes. términos:
DE LA LICENCIA DE PATERNIDAD
La Ley 755 de 2001, establece en su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de la Licencia de Paternidad, mediante la modificación del parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
"Modificase el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, e! cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencie, remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo."
(Textos en subrayas declarados inexequibles Sentencia C-273 de 2003. Corte Constitucional)
De otra parte, la Ley 812 de 2003 en su artículo 51, estableció el procedimiento para el reconocimiento y recobro de la licencia de paternidad, así:
"Licencia de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad."
De esta manera, la licencia de paternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante.
Para efectos del otorgamiento de la licencia de paternidad, debe presentar ante la EPS el registro civil de nacimiento del menor, dentro de los 30 días siguientes al nacimiento, pues de lo contrario, la EPS no estará obligada a reconocer la licencia objeto de consulta.
La licencia de paternidad es una prestación económica que se reconoce al padre del menor recién nacido, razón por la cual, si los padres del recién nacido se encuentran afiliados a la misma o a diferentes EPS, la licencia de paternidad será reconocida por la EPS donde esté afiliado el padre.
Para que los trabajadores afiliados al sistema, puedan acceder a las prestaciones económicas generadas por la licencia de paternidad, el progenitor cotizante deberá haber cotizado de manera ininterrumpida durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 5° del artículo 1° de la Ley 755 de 2001.
DE LAS HORAS EXTRAS
Para absolver su consulta debe partirse de la duración de la jornada ordinaria de trabajo, la cual se encuentra determinada por el artículo 161 del CST, reformado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990:
" Artículo 161. Duración. La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, (...)
De lo anterior se desprende, que dentro de la jornada máxima de trabajo, los empleadores sólo pueden exigir a sus trabajadores ocho horas de trabajo diario como máximo, cuarenta y ocho semanales (48) y no pueden laborar más de dos horas extras diarias y doce a la semana, conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley 50 de 1990:
"En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales."
Tal tiempo extra debe remunerarse al trabajador con los recargos que consagra el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990, los cuales son:
"1. El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley.
2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno(...)."
En este orden de ideas, es importante tener en cuenta que el tiempo que excede de la jornada ordinaria de trabajo, constituye trabajo suplementario; en otras palabras, el tiempo que se labora después de la jornada pactada se considerarían horas extras.
DE LA PRIMA DE SERVICIOS
Al respecto, le manifestarnos que mediante Sentencia de la Corte Constitucional No. C-042 del 28 de enero de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño fue declara inexequible la expresión: "...por lo menos la mitad del semestre respectivo...", del literal a) del artículo 306 del C.S. del T.
Mediante Sentencia No. C- 034 de enero 28 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett fue declara inexequible la expresión: "...y no hubieren sido despedidos por justa causa...", de artículo 306 (Ibídem).
En este orden de ideas, el artículo 306 C.S. del T. con las declaraciones de inexequibilidad de su texto, hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo laborado, y la terminación de la relación laboral haya sido con o sin justa causa, sin importar le término o tipo de contrato de trabajo.
Finalmente, y en relación con su solicitud de una guía para la elaboración de un Reglamento Interno de Trabajo, debe indicarse que su contenido se encuentra determinado en el artículo 108 del Código Sustantivo del Trabajo y en caso de requerir asesoría le sugerimos acudir ante la Dirección Territorial del domicilio de la empresa.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legis
