Concepto 61051
30 de Marzo de 2010
Ministerio de la Proteccion Social
Libertan para afiliación sindical
El artículo 417 del Código Sustantivo del Trabajo otorga plena libertad a las organizaciones sindicales, para unirse en federaciones y a éstas para crear confederaciones, así:
1. Todos los sindicatos tienen, sin limitación alguna, la facultad de unirse o coaligarse en federaciones locales, regionales, nacionales, profesionales o industriales, y éstas en confederaciones. Las federaciones y confederaciones tienen derecho (al reconocimiento) de personería jurídica propia y las mismas atribuciones de los sindicatos, salvo la declaración de huelga, que compete privativamente, cuando la ley la autoriza, a los sindicatos respectivos o grupos de trabajadores directa o indirectamente interesados.
2. Las confederaciones pueden afiliar sindicatos, si sus estatutos lo permiten.” (El subrayado es nuestro).
La parte encerrada en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-797 del 29 de junio de 2000,
De otra parte El artículo-39 de la Constitución Política preceptúa:
“Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado…”. (El resaltado no es del texto)
Ante lo cual la carta fundamental garantiza que todo trabajador puede agruparse en sindicatos, principio que fue desarrollado por el artículo 353 del CST, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1° de la Ley 584 de 2000 al reiterar “el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses” y en cuyo inciso 3° consagra:
“Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a éstas, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. (El resaltado no es del texto).
Por su parte el artículo 356 ibídem. Subrogado, L. 50/90 artículo 40 consagra:
“Sindicatos de trabajadores. Los sindicatos de trabajadores se clasifican así:…» (El resaltado no es del texto).
Así mismo el artículo 358 de la misma obra. Modificado Ley 584/2000, art. 2° señala: Ios sindicatos son organizaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores….” (El resaltado no es del texto).
A su turno el artículo 365 también del C.S. del T. Subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 45, modificado por la Ley 584 de 2000 artículo 4 determina:
“Todo sindicato de trabajadores deberá inscribirse en el registro que para tales efectos lleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social—”. (La negrilla al margen del texto).
De las normas antes señaladas se desprende inequívocamente que, los sindicatos deben estar compuestos por es decir por personas que cuenten con un vínculo laboral vigente.
Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal de que se de una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:
`… ni la Ley 100193 ni la 797103 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.
Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 11 de enero de 2004 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite completar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.
No obstante, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones: por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo de/ país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección do estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C. S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria”
Con fundamento en la normatividad expuesta y los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta oficina considera, que el no contar el pensionado con la calidad de trabajador activo, le impide hacer parte de las organizaciones sindicales, toda vez que su ingreso o permanencia en las mismas, en tal condición, contrariaría el ordenamiento constitucional y legal.
En este orden de ideas, si el número de socios que se encuentran próximos a pensionarse, llegaren a ocasionar la disminución de afiliados a la organización sindical, al punto de contar con menos de veinticinco, los consultantes habrán de tener en cuenta las siguientes consideraciones:
El artículo 359 del Código Sustantivo del Trabajo consagra:
—Número mínimo de afiliados. Todo sindicato de trabaiadores necesita para constituirse o subsistir un número no inferior a veinticinco (25) afiliados; y todo sindicato patronal no menos de cinco (5) patronos independientes entre si.” (El subrayado no es del texto).
La frase subrayada del artículo 359 fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C201/2002
Respecto al tema el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, el 6 de noviembre de 1989, emitió el siguiente concepto:
“No son válidas las actuaciones realizadas por grupos de trabajadores que no reúnan el número mínimo para conformar un sindicato. Tales actuaciones no están acordes con la exigencia legal de que todo sindicato requiere para subsistir de un número de afiliados no inferior a veinticinco. En tal caso, la Asamblea de reactivación carecería de quórum y estaría en incapacidad de obtener una mayoría decisoria. Los miembros de una organización sindical en la cual se haya reducido el número mínimo de afiliados exigido por la ley, no pueden válidamente efectuar actos propios de las agremiaciones Sindicales que están en pleno ejercicio del derecho de asociación, por ajustarse en sus actividades a los preceptos legales y estatutarios, así conserve vigente la personería jurídica la organización a que pertenecen”. (Negrillas de esta Oficina)
Por su parte, el artículo 401 del Código Sustantivo del Trabajo consagra:
“Un sindicato o una federación o confederación de sindicatos solamente se disuelve:
a) Por cumplirse cualquiera de los eventos previstos en los estatutos para este efecto;
b) Por acuerdo, cuando menos, de las dos terceras (213) partes de los miembros de la organización, adoptado en asamblea general y acreditado con las firmas de los asistentes;
c) Por sentencia judicial, y
d) Por reducción de los afiliados a un número inferior a veinticinco (25), cuando se trata de sindicatos de trabajadores.
e) Adicionado. Ley 50 de 1990 articulo 56. En el evento de que el sindicato, federación o confederación se encontrare incurso en una de las causales de disolución, el Ministerio de Trabajo y Seguridad o quien demuestre tener interés jurídico, podrá solicitar ante el juez laboral respectivo, la disolución y la liquidación del sindicato y la cancelación de la inscripción en el registro sindical. Al efecto se seguirá en lo pertinente el procedimiento previsto en el artículo 52 de esta ley.” (El resaltado y el subrayado son de la oficina).
Este artículo fue igualmente declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 201 del 19 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Araujo Rentería, señalándose entre otros aspectos lo siguiente:
“El artículo 401 del C.S.T. establece, en sus literales a), b), c) y d), diversas causales objetivas de disolución de los sindicatos, federaciones o confederaciones. Por su parte, el literal e), objeto de acusación parcial, establece que en el evento de que una de estas organizaciones se encuentre incursa en alguna de dichas -causales, el Ministerio de Trabajo (Hoy de la Protección Social) o quien demuestre tener interés jurídico, podrá solicitar ante el juez laboral respectivo, la disolución y liquidación del sindicato y la cancelación de la inscripción en el registro sindical.
Según lo anterior, la facultad que tiene el referido Ministerio, o quien demuestre interés jurídico, se limita a elevar ante el juez competente la solicitud de disolución, liquidación y cancelación de la inscripción en el registro sindical de la organización que considere incursa en una de las causales allí previstas, solicitud que debe tramitarse de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 380 del C.S.T.
…la finalidad de esta solicitud radica en hacerle conocer al juez competente, por medio de la demostración de hechos y circunstancias acreditados con las respectivas pruebas, que existen méritos para que declare la disolución de un sindicato, por estar incurso en una de dichas causales…”(El resaltado y el subrayado no son del original).
En cuanto a la causal de disolución consagrada en el artículo 401 del Código Sustantivo del Trabajo, literal d), se pronunció expresamente la Corte Constitucional en la misma Sentencia advirtiendo que “…en los casos en que un sindicato se vea reducido a un número inferior a 25 afiliados, está incurso en una casual de disolución, pero ésta no opera ipso jure, pues la declaratoria de disolución, liquidación y cancelación de la personería jurídica de un sindicato sólo puede hacerse mediante declaración judicial, tal como lo prevé el artículo 39 superior, en concordancia con el artículo 4 del Convenio No. 87 de la O.LT.” (La negrilla y el subrayado no son del texto).
Es condición básica entonces, la declaración judicial para disolver un sindicato y cancelar su personería jurídica, a pesar de estar incurso en la causal,
Ahora bien, la disolución del sindicato trae consigo la designación por parte de sus afiliados de un liquidador, señalándose en el numeral 2 del artículo 402 del Código Sustantivo del Trabajo que: “Cuando se trate de disolución de un sindicato y éste hubiere estado afiliado a una federación o confederación, el liquidador debe admitir la intervención simplemente consultiva de un delegado de ella en sus actuaciones. ” (El subrayado al margen del texto).
De la normatividad y pronunciamientos de los altos tribunales aquí expuestos, se colige inequívocamente, que el derecho que le asiste a las organizaciones sindicales de primer grado, de afiliarse a organizaciones de segundo grado o confederaciones, opera, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos que deben reunir las primeras para su constitución y subsistencia,
Esta consulta se atiende con el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, carece de fuerza vinculante.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
