Concepto 212154
25 de julio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
La prohibición de vincular familiares a una empresa debe contemplarse por reglamento, puesto que la Ley no lo prohíbe. Cotización a salud de pensionados.
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, en la cual consulta cuál es la norma que sustente la decisión del empleador de incluir en el Reglamento Interno del Trabajo la prohibición de vincular a familiares a la misma empresa, y además dónde deben realizarse los aportes al sistema de seguridad social en salud y sobre qué, de un pensionado vinculado con un contrato de prestación de servicios, en los siguientes términos.
1. PROHIBICIÓN DE VINCULAR A FAMILIARES DENTRO DE LA EMPRESA
En primer lugar, es necesario señalar que dentro de la legislación laboral colombiana no existe ninguna disposición que de manera expresa consagre la prohibición para los empleadores de vincular familiares en la misma empresa.
Por su parte, el articulo 108 de Código Sustantivo del Trabajo, señala en el numeral 15) que el Reglamento debe contener” as obligaciones y prohibiciones especiales para el empleador y los trabajadores”.
En consecuencia y dado el vacio normativo sobre la materia, se considera que, al ser el Reglamento Interno de Trabajo, el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la presentación del servicio. Deben entonces entenderse que la empresa tiene la facultad para establecer dentro de las prohiciones, la de vincular personas que sean familiares a la empresa.
2. COTIZACIÓN A SALUD DE PERSONA PENSIONADA
El numeral 1 del literal A) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señala que los filiados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, son las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Con respecto a lo anterior, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, indica que son afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otros, las siguientes personas:
"ARTÍCULO 26.
(…)
c. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios.
d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes".
Frente a la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el inciso 5 del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, establece que la cotización de dichos afilados se calculará con base en la mesada pensional.
De igual manera, el parágrafo del artículo 65 del citado decreto, determina que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.
Así mismo, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998, indica que cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de mas de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinticinco salarios mínimos mensuales vigentes, en una misma entidad promotora de salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes.
Ahora bien, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
"En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación, de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5° y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones debed efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada: razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas y conforme las disposiciones enunciadas y la Circular emitida por este Ministerio, se concluye frente al caso objeto de consulta que sin perjuicio de que el pensionado se encuentre afiliado y cotizando al sistema de seguridad social en salud a una EPS y en el evento de percibir otros ingresos como serían los provenientes del contrato civil de prestación de servicios que refiere en su comunicación, deberá también cotizar en la misma EPS a la cual se encuentra afiliado, la totalidad del 12.5% sobre el 40% del valor bruto mensualizado del referido contrato, en el entendido que como trabajador independiente - contratistas es cotizante. obligatorio del Régimen Contributivo, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
