Concepto 167400
03 de junio de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Jornada ordinaria y horas extras de las enfermeras
Jornada de trabajo.
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual realiza varias preguntas relacionadas con la jornada de trabajo, el pago de horas extras y las funciones de las enfermeras, en los siguientes términos:
1. Y 7. Personas a cargo - Funciones:
Inicialmente, observa la Oficina necesario señalar que al ser el contrato de trabajo un acto jurídico celebrado por el empleador y el trabajador de manera consensual, las partes estarán facultadas para convenir la índole del trabajo, las funciones y labores a desempeñar, las condiciones para su desempeño, el sitio en donde ha de realizarse, la cuantía, la forma de remuneración, los periodos que regulen su pago y demás condiciones que consideren necesarias.
Por lo anterior, se considera frente a su inquietud que serán las partes quienes de común acuerdo establezcan en el contrato de trabajo el número de personas a cargo que tendrá cada enfermera, conforme las necesidades del hogar gerontológico. Lo indicado es igualmente aplicable respecto de las funciones, tareas o labores asignadas a la trabajadora.
2. Y 3. Jornada de trabajo:
Respecto de la jornada de trabajo, es oportuno señalar que es el empleador quien, según las necesidades de la empresa y las actividades que desarrolla, establece autónoma y libremente la jornada de trabajo de sus trabajadores, siempre que cumpla con los mínimos consagrados en la ley.
Precisamente, el artículo 158 del Código Sustantivo de Trabajo señala que:
"ARTÍCULO 158. JORNADA ORDINARIA.
La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las parles, o a falta de convenio, la máxima legal”.
En este mismo sentido, el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, la duración máxima de la jornada de trabajo para los trabajadores del sector privado, es la siguiente:
"ARTÍCULO 161. DURACIÓN.
La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes disposiciones: (...)".
En este sentido, al ser la jornada máxima de trabajo 48 horas a la semana, se infiere que el legislador la ha establecido entre los días lunes y sábado, trabajando cada día 8 horas máximas.
Sin embargo, el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, incluy6 otras jornadas de trabajo diferentes a la ordinaria y a la máxima legal, así:
"c) Modificado. Ley 789 de 2002, arto 51. El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de tumos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante los días de la semana siempre y cuando el respectivo tumo no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) horas a la semana;
En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado.
d) Adicionado. Ley 789 de 2002, arto 51. El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.
Parágrafo: El empleador no podrá, aún con el consentimiento del trabajador, contratarlo par la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo".
Del tenor literal de la norma se desprende claramente que el legislador laboral consagr6 la posibilidad de que se establezcan jornadas de trabajo distintas a la máxima legal de 8 horas diarias - 48 horas semanales, siempre y cuando medie acuerdo entre el empleador y el trabajador y se cumplan las condiciones señaladas para cada una de las jornadas.
Así mismo, el Código Sustantivo del Trabajo señaló en su artículo 165 que:
"ARTICULO 165. TRABAJO POR TURNOS.
Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por tumos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras".
Igualmente, el artículo 166 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
"ARTICULO 166. TRABAJO SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD.
También puede elevarse el limite máximo de horas de trabajo es
tablecido en el articulo 161, en aquellas labores que por razón de su misma naturaleza necesiten ser atendidas sin solución de continuidad, por tumos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56) por semana".
Es igualmente oportuno señalar que de conformidad con el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo, las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores, sin que este descanso se computa en la jornada.
4. Dominicales:
En relación con su inquietud sobre los días dominicales, es oportuno señalarle que los días establecidos por la legislación laboral para el descanso obligatorio remunerado son los domingos y festivos, los cuales está obligado el empleador a conceder al trabajador según los artículos 172 y 177 del Código Sustantivo del Trabajo, ya remunerarlos con el salario ordinario de un día, en los términos del numeral 2) del artículo 174 del citado código, el cual señala:
"ARTÍCULO 174.
2) En todo sueldo se entiende comprendido
el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado".
En este orden de ideas, se tiene que los domingos no son días hábiles, en tanto han sido establecidos como días de descanso obligatorio, los cuales se entienden remunerados e incluidos dentro del salario.
En caso de laborar un día dominical, el Código Sustantivo del Trabajo señala en el artículo 179, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, que:
"1. El trabajo en domingo y festivos se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas".
En relación con los días compensatorios por el trabajo en domingos o festivos, el articulo 179 del citado código, define en el Parágrafo 2° que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos (2) domingos o festivos durante el mes calendario, y es habitual cuando éste labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario.
Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el articulo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el articulo anterior".
Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo".
En resumen, se tiene:
Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos o dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (art. 174 numo 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un día de descanso compensatorio remunerado (art. 181 del C.S.T.).
Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (art. 174 numo 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas; o puede optar por un descanso compensatorio remunerado (art. 180 del C.S.T.), que no excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso dominical (art. 174, num.2 del C.S.T.).
De manera que, si el trabajador labora de manera ocasional un día domingo o festivo en el mes tendría derecho a elección del trabajador, a la retribución en dinero o a un día de descanso compensatorio remunerado, el cual según el artículo 183 del Código Sustantivo del Trabajo puede darse en otro día laborable de la semana siguiente, o desde el medio o a las trece horas (1 p.m.) del domingo, hasta el medio día o a las trece horas (1 p.m.) del lunes.
5. y 6. Horas extras:
En relación con el trabajo suplementario o de horas extras, el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo señala expresamente lo siguiente:
"ARTÍCULO 134. PERIODOS DE PAGO.
2) El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el del salario ordinario del periodo en que se han causado, o a más tardar con el salario del período siguiente".
De acuerdo con la norma precitada, es claro que todo trabajador que labore una jornada de trabajo superior a la legal o a la establecida por las partes, tiene el derecho objetivo al reconocimiento y pago de las horas extras, pues no existe ninguna disposición en el ordenamiento jurídico laboral que excluya el derecho a las prestaciones sociales por devengar horas extras o el valor del trabajo suplementario.
Sin embargo, se observa necesario indicarle que el valor del trabajo suplementario o de horas extras hace parte integrante del salario por expresa disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo,
"ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".
En consecuencia y teniendo en cuenta que para liquidar las prestaciones sociales debe tomarse el último salario mensual que devengue el trabajador, se concluye que el valor del trabajo suplementario o de horas extras debe incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales, al constituir factor salarial por expresa disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Teniendo en cuenta las consideraciones anotadas, se reitera que todo trabajador que labore horas extras, tiene derecho a que el empleador las remunere, además del salario ordinario o básico que devengue.
Para tales efectos, el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990, dispone las tasas y la forma de liquidación, así:
"1.EI trabajo nocturno, por el sólo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley.
2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con alguno otro".
En este orden de ideas, si se laboran más de las 8 horas en el horario diurno que es el comprendido entre las seis (6) de la mañana a las diez (10) de la noche, tiene un recargo del 25% sobre el valor del trabajo ordinario diurno; y si el trabajo suplementario es realizado entre las diez (10) de la noche y las seis (6) de la mañana, hay horas extras nocturnas con un recargo del 75%.
8. Funciones de trabajadora de oficios varios:
Atendiendo a lo señalado en el numeral 1) del presente escrito, considera la Oficina que para determinar si la trabajadora que desempeña oficios varios puede colaborar con la atención de los pacientes, será necesario acudir a lo establecido en el contrato de trabajo y a lo acordado por las partes, en virtud de la consensualidad que caracteriza dicho contrato.
9. Salario:
Concretamente en materia salarial, el articulo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogrado por el articulo 8° de la Ley 50 de 1990, señala que "el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales”.
Lo indicado frente a lo consultado significa que, las partes podrán acordar aspectos como objeto, el tiempo de ejecución y la remuneración por los servicios prestados, la cual deberá fijarse de acuerdo con el criterio de los interesados o con lo que libremente convengan las partes, siempre y cuando éste no sea inferior al salario mínimo legal.
Lo anterior, por cuanto la legislación laboral no establece un valor máximo determinado del salario de conformidad con la actividad que desarrolle el trabajador, pero sí establece que el salario no debe estar por debajo del mínimo autorizado por el Gobierno Nacional, que para el presente año es de $496.900, atendiendo al derecho de los trabajadores a tener una remuneración mínima, vital y móvil según el artículo 53 de la Constitución Política.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
OFICINA JURÍDICA.
