Concepto 10240T- 310308
10 de Octubre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Jornada ordinaria de Trabajo
En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que por necesidades de la Empresa, laboran 20 días continuos y descansan 10, con una jornada máxima de 8 horas diarias, esta Oficina se permite manifestar:
En cuanto a la jornada ordinaria de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 158 del Código Sustantivo del Trabajo, no resulta ser otra que aquella convenida entre las partes o a falta de dicha estipulación, la máxima legal, planteando para ello, ciertas posibilidades de contratación, acordes con las actuales necesidades. Respecto de la máxima legal, determina el artículo 161 del mismo código laboral:
“Artículo 161. Duración.
La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:
a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto;
b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor (…)
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;
En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado.
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas dianas flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 Pm.
Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo”.
Como se puede apreciar, el artículo trascrito contempla cuatro excepciones a la jornada máxima de trabajo de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho horas (48) semanales, cuales son los literales a) al d), excepciones denominadas jornadas especiales.
Más adelante, el artículo 165 del mismo Código Sustantivo del Trabajo, plantea:
“Artículo 165. Trabajos por turnos.
Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continúa y se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras”.
En sentencias Nos. 30.204 y 29.539 reiteradas posteriormente en la No. 29.541, la Sala de Casación Laboral, consideró:
“…el Tribunal decidió la controversia correctamente, porque aunque el artículo 165 brinda al empresario la posibilidad de flexibilizar la jornada de trabajo de modo que pueda implementar jomadas que superen las 8 horas diarias o las 48 horas semanales, sin que esto constituya trabajo suplementario, siempre que al computar el tiempo total laborado durante un período máximo de tres semanas éste no rebase lo establecido en el artículo 161 del C.S.T., ello no significa que en aquellos casos en que lo exceda no haya lugar al pago de horas extras, pues lo que en rigor ocurre es que la organización del trabajo que se acreditó en este proceso no se beneficia de las ventajas que ofrece al empleador aquella norma, lo que impone entonces la aplicación del régimen ordinario y el pago del trabajo adicional como lo dispone el artículo 168 ibidem”. (Subrayas fuera del texto original).
Ahora bien, dice el recurrente que el razonamiento del Tribunal lleva a excluir unas 4 horas extras semanales, pero la Corte no comparte ese planteamiento, porque efectivamente tres semanas equivalen a 144 horas de trabajo; por ende, las horas que excedan ese límite deben tenerse como tiempo suplementario y como el Tribunal así procedió, no pudo incurrir en la infracción legal denunciada”
Como se puede apreciar, esta jornada de trabajo flexible, permite superar la carga máxima horaria dispuesta por el articulo 161 y sin que dicho aumento constituya trabajo suplementario o de horas extras, siempre y cuando en promedio, en un periodo trisemanal, veintiún (21) días, se conserve la proporción de ocho (8) horas de trabajo diarias y cuarenta y ocho (48) semanales dispuestas, aclarando que de acuerdo con lo expuesto en el aparte jurisprudencial trascrito, las horas de trabajo que excedan, será trabajo suplementario o de horas extras y por lo tanto, habrá lugar al pago de los recargos de que trata el artículo 168 del mismo Código Laboral. De otra parte, independientemente de la jornada de trabajo acordada, habrá lugar al pago de los recargos respectivos, tales como recargo nocturno, trabajo en días de descanso obligatorio y horas extras, según corresponda, pues la norma no exceptuó el pago del recargo dominical y la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es clara y contundente respecto de su aplicación.
El artículo 166 del mismo Código Sustantivo del Trabajo, plantea:
“Trabajo sin solución de continuidad.
También puede elevarse el límite máximo de horas de trabajo establecido en el artículo 161, en aquellas labores que por razón de su misma naturaleza necesitan ser atendidas sin solución de continuidad, por tumos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos, las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56) por semana”.
Esta disposición contempla la posibilidad de incrementar el máximo de horas diarias dispuestas por el artículo 161, siempre y cuando semanalmente, sean laboradas máximo 56 horas, aclarando que en todo caso, aquellas que excedan de las primeras 48, habrán de considerarse como trabajo adicional, suplementario o de horas extras.
Las anteriores son las diferentes jomadas de trabajo dispuestas por la Ley, sin que exista alguna como la consultada, de forma tal que, respecto al trabajo desarrollado en días de descanso obligatorio, (dominicales y/o festivos) deberán remunerarse de la forma dispuesta por los artículos 172, 179 y 180 del Código Sustantivo del Trabajo, que señalan:
“Artículo 172. Norma general.
Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 de esta ley el empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene una duración mínima de veinticuatro (24) horas”.
“Articulo 179. Remuneración.
1. El trabajo en domingo y (estivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.
Parágrafo 1°. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.
Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.
Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1o de abril del año 2003.
Parágrafo 2°. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario”.
“Articulo 180. Trabajo excepcional.
El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.
Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo”.
“Artículo 181. Descanso compensatorio.
El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 del literal c) de esta ley el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso remunerado cuando labore en domingo”.
Teniendo en cuenta lo dicho en el parágrafo 2° del artículo 179, el trabajo dominical es:
• Ocasional, cuando se laboren hasta dos domingos al mes, caso en el cual, el trabajador a su elección podrá optar por lo dispuesto en el artículo 180, que determina el derecho a un día de descanso compensatorio remunerado o a una retribución en dinero, cuál sería el recargo de que trata el numeral 1 del artículo 179, a elección del trabajador.
• Habitual, cuando se laboren más de dos domingos al mes, caso en el cual, en virtud de lo expresado por el artículo 181 trascrito, el trabajador tiene “…derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, luego, el trabajador que labora habitualmente los domingos, tendría derecho a un descanso compensatorio remunerado por cada dominical laborado, además del pago del recargo de que trata el numeral 1 del artículo 179.
En cuanto al descanso remunerado en otros días de fiesta, determina el artículo 177 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Remuneración.
1. Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso:
primero de enero, seis de enero, diecinueve de marzo, primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre, además de los días jueves y Viernes Santos, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús.
2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diecinueve de marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en día lunes se trasladarán a! lunes siguiente a dicho día.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso remunerado igualmente se trasladará al lunes.
3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en los días festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remunerado establecido en el inciso anterior”.
Por lo anterior, quien labore ocasionalmente los días domingo o festivos (días de descanso obligatorio), tiene derecho un descanso compensatorio remunerado, o a la retribución en dinero, que correspondería al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día, a elección del trabajador; Quien labore habitualmente los días domingo o festivos (días de descanso obligatorio), tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado, y además, al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día.
Se aclara que para el trabajo dominical habitual, corresponde a un día de descanso compensatorio, por cada día de descanso obligatorio laborado, en una jornada que no supere la máxima legal diaria, que corresponde a ocho horas.
A manera de ejemplo, tenemos:
Salario: $535.600
Diario: $535.600/30 = $17.834
Valor dominical: $17.834 X 1.75% = $31.210
Cuando el trabajo en dominical es ocasional, el trabajador podrá optar por un día de descanso compensatorio la semana siguiente a la del dominical laborado, o, a recibir el valor del dominical; cuando el trabajador labora habitualmente los dominicales, tendrá derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio la semana siguiente a la del dominical laborado y además, al pago del valor dominical. Si el trabajo en día dominical, supera la jornada máxima legal de trabajo diaria, además, tendrá derecho al pago de horas extras.
Respecto de la prescripción de los descansos compensatorios, la ley limitó en el tiempo, el ejercicio de las acciones correspondientes por parte de quien se considere titular, figura jurídica denominada prescripción, definida por el por el artículo 2512 del Código Civil, así:
“Concepto y definición de prescripción.
La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción”.
Lo anterior implica que el simple transcurso del tiempo sin que el acreedor de una obligación la exija, ‘Lo hace merecedor de la pérdida de su derecho. En el ámbito laboral, el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo determina el tiempo de prescripción del derecho y la caducidad de las acciones, así:
“Artículo 488. Regla general.
Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este Código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”.
Por lo anterior, los derechos laborales prescriben a los tres años de haberse hecho exigible, entre los que se encuentran, los días de descanso compensatorio.
Teniendo en cuenta que la razón de ser del día de descanso, no resulta ser otro que el tiempo mínimo necesario para que el trabajador recupere su fuerza y capacidad de trabajo, ligado al hecho que pueda compartir ese espacio de tiempo con su familia, cuando un trabajador labora habitualmente los días de descanso compensatorio, como atrás se refirió, aparte de la retribución económica, tiene derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, que deberá ser tomado dentro de la semana siguiente al dominical laborado, independientemente de las necesidades de la empresa, así como del gusto del trabajador, pues se hace necesario por parte del empleador, no sólo adoptar las medidas necesarias para respetar el ordenamiento jurídico, sino para procurar el adecuado descanso del trabajador, garantizando así, la conservación de la salud de aquél.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
