Concepto 10240 -T 308309
07 de Octubre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Jornada de Trabajo – Liquidación – vigilantes
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre jornada de trabajo, cuál es el valor mínimo que se debe pagar cuando se labora en el tumo de noche y el plazo máximo que tiene la empresa para pagar la liquidación de un trabajador que se desempeña como vigilante en los siguientes términos:
Antes de dar respuesta a su inquietud referida es preciso señalar que el Ministerio de Defensa Nacional consagra el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada mediante el Decreto 356 de 1994, orientado a proteger la seguridad ciudadana, el cual ordena en su Artículo 3° que los servicios de vigilancia y seguridad privada, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
En este sentido, el Decreto 2187 del 2001 reglamentario del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, establece que se entiende por vigilante:
“ARTÍCULO 2º. VIGILANTE Y ESCOLTA DE SEGURIDAD.
Se entiende por Vigilante, la persona natural que en la prestación del servicio se le ha encomendado como labor proteger, custodiar, efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados y vigilar bienes muebles e inmuebles de cualquier naturaleza, de personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado a fin de prevenir, detener, disminuir o disuadir los atentados o amenazas que puedan afectarlos en su seguridad.
…Esa persona natural, denominado vigilante o escolta de seguridad, debe prestar su labor necesariamente a través de un servicio de vigilancia y seguridad privada…” (subrayado fuera de texto).
En aplicación del citado decreto, el servicio de vigilancia no puede ser contratado con personas naturales sino que debe ser prestado a través de empresas de vigilancia debidamente autorizado por el Estado, normas estas que sin excepción, son de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos mientras se encuentren vigentes.
Teniendo claro entonces que los trabajadores que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada, pueden vincularse a través de cualquiera de las modalidades contractuales consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, esto, escrito, verbal, a término fijo o indefinido, por obra o labor contratada, pero directamente por la empresa de vigilancia, y no mediante el contrato de prestación de servicios, debe indicarse que quienes presten servicio de vigilancia tendrán los mismos derechos laborales y garantías de cualquier otro trabajador.
En este sentido, en relación con la jornada de trabajo, el Articulo 161 del Código Sustantivo de Trabajo contempla la jornada máxima legal:
“ARTÍCULO 161. Modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990.
La duración máxima legal de la ¡ornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al dia y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones”.
De la citada norma se colige claramente que dentro de la jornada máxima de trabajo, los empleadores sólo pueden exigir a sus trabajadores ocho (8) horas de trabajo diario como máximo y cuarenta y ocho (48) horas semanales, constituyendo todo trabajo que supere la jomada máxima legal, trabajo suplementario o de horas extras, las cuales según el Artículo 22 de la Ley 50 de 1990, en ningún caso podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales.
Ahora bien, el legislador incluyó otras jornadas de trabajo diferentes a la ordinaria y a la máxima legal, bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 161 del citado Código, cuyo texto señala:
“ARTÍCULO 161. Modificado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990.
La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:
a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto;
b) Modificado.
c) Modificado. Ley 789 de 2002, art. 51. El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante los días de la semana siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) horas a la semana;
En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero et trabajador devengará el salario correspondiente a la jomada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado.
d) Adicionado. Ley 789 de 2002, art. 51. El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10p.m.
Parágrafo: El empleador no podrá, aún con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo”. (subrayado fuera de texto)
Del tenor literal de la norma se desprende claramente que el legislador laboral consagró la posibilidad de que se establezcan jomadas de trabajo distintas a la máxima legal de 8 horas diarias – 48 horas semanales, sin que sea necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social, pero exista acuerdo entre el empleador y el trabajador y se cumplan las condiciones señaladas para cada una de las jornadas.
Así mismo, los Artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo, señalan:
“ARTICULO 165. TRABAJO POR TURNOS.
Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) horas, o en más de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras”.
“ARTICULO 166. TRABAJO SIN SOLUCION DE CONTINUIDAD.
<Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguientes También puede elevarse el límite máximo de horas de trabajo establecido en el artículo 161, en aquellas labores que por razón de su misma naturaleza necesiten ser atendidas sin solución de continuidad, por turnos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56) por semana”.
En este orden de ideas, se concluye que aunque el legislador laboral consagró la posibilidad de que se establezcan jornadas de trabajo distintas a la máxima legal de 8 horas diarias – 48 horas semanales, no estableció la posibilidad de pactar una jornada de trabajo por turnos de 12 horas continuas; de manera que, en caso de requerir una jornada superior a la máxima legal, el empleador podrá hacerlo siempre que no excedan de los limites señalados en los artículos precedentes.
En cuanto al pago mínimo que se debe cancelar por laborar el turno de noche, le indicamos que en materia salarial, el Artículo 132 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el Artículo 18 de la Ley 50 de 1990, señala que “el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra o a destajo y por tarea, etc, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales”.
Lo indicado significa que, como la legislación laboral no ha establecido tablas salariales, son las partes las llamadas a acordar aspectos como objeto, el tiempo de ejecución, el monto del salario a devengar y la forma de pagar la remuneración por los servicios prestados, la cual deberá fijarse de acuerdo con el criterio de los interesados o con lo que libremente convengan las partes, siempre y cuando éste no sea inferior al salario mínimo legal.
Lo anterior, por cuanto la legislación laboral no establece un valor máximo determinado del salario de conformidad con la actividad que desarrolle el trabajador, pero si establece que el salario no debe estar por debajo del mínimo autorizado por el Gobierno Nacional, que para el presente año es de $535.600 según, atendiendo al derecho de los trabajadores a tener una remuneración mínima, vital y móvil según el Artículo 53 de la Constitución Política.
Frente a su interrogante sobre el plazo que tiene la empresa para cancelar la liquidación, nos permitimos indicarle que a la finalización del contrato de trabajo, al empleador le surge la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, vacaciones, debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales, y liquidar las prestaciones sociales.
Lo anterior, en virtud del Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el cual consagra la indemnización por falta de pago al término del contrato, el cual refiere:
ARTÍCULO 65:
Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el periodo es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancada (Financiera), a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia, (subrayado fuera de texto).
PARÁGRAFO 1° Para proceder a la terminación ‘del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.
PARÁGRAFO 2° Lo dispuesto en el inciso 1o de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo vigente”.
De acuerdo con la norma transcrita, es claro que la obligación de pagar el valor correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales, surge una vez finaliza el contrato de trabajo, en el evento que haya desacuerdo sobre el monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibirla; el empleador estará facultado para consignarla, con el fin de evitar la indemnización moratoria por el no pago de los salarios y prestaciones sociales.
Teniendo en cuenta lo anterior, le indicamos que si lo considera necesario, puede acudir a la Inspección del Trabajo de Girardot, ubicada en la calle 16 con carrera 16, antiguas instalaciones del ITUC, con el fin de presentar la correspondiente denuncia.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
