Concepto 10240-129947
11 de Mayo de 2011
Ministerio de la Protección Social
Jornada de trabajo, horas extras y prorroga del contrato
En atención a la comunicación del asunto, donde plantea una serie de interrogantes respecto a la jornada de trabajo, horas extras, dias festivos y prorroga del contrato de trabajo, esta Oficina se permite manifestar:
Cuando se suscribe un contrato de trabajo, el trabajador se obliga para con el empleador, a prestar sus servicios personales para adelantar las labores para las que fue contratado, durante una jornada de trabajo definida por el empleador, que consta en el Reglamento Interno de Trabajo y que no puede ser superior a la máxima legal de que trata el articulo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
‘Duración.
La duración máxima lega! de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas ai día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones: (…)
Cuando la empresa requiere la ampliación de dicha jornada de trabajo máxima legal, debe solicitar la respectiva autorización por parte de este Ministerio, tal como lo señala el numeral 2o del artículo 162, que determina:
2. “Las actividades no contempladas en el presente artículo sólo pueden exceder los límites señalados en el artículo anterior mediante autorización expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internacionales del trabajo ratificados.
En las autorizaciones que se concedan se determinará el número máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas; las que no podrán pasar de doce ‘(12) semanales, y se exigirá al empleador llevar diariamente un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de éste, edad, sexo,
actividad desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobre remuneración correspondiente.
El empleador está obligado a entregar al trabajador una relación de horas extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro”.
Como se puede apreciar, la jornada máxima de trabajo para aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo y regidos por las disposiciones correspondientes al sector privado, se encuentra regulada por trabajo diario y semanal.
Por su parte, refiere el artículo 159 del mismo Código Laboral:
Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede de la máxima legal”.
Teniendo en cuenta que el artículo 161 determina que ¡a jornada de trabajo máxima corresponderá a 8 horas diarias, luego quien labore en un número superior, podría ser que ese tiempo que supera la jornada de 8 horas, corresponda a trabajo suplementario y deberá tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 161, trascrito.
Trabajo suplementario.
El artículo 168 del mismo código, señala el valor del recargo a liquidar, para aquellas personas que laboren horas extras, así:
“Tasas y liquidación de recargos.
- El trabajo nocturno por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción de! caso de la jomada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 (articulo. 161 CST) literal c) de esta ley.
2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.
4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con alguno otro.
Respecto al trabajo en día dominical y/o festivo, determinan los artículos 172,1 /9 y 180 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Artículo 172. Norma general.
Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 de esta ley el empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene una duración mínima de veinticuatro (24) horas”.
”Articulo 179. Remuneración.
1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por diento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
- Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
- Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el articulo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.
Parágrafo 1o. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.
Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.
Las disposiciones contenidas en ios artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el Io de abril del año 2003.
Parágrafo 2o. Se entiende que el trabajo.dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario”.
“Artículo 180. Trabajo excepcional.
El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior.
Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo”.
“Artículo 181. Descanso compensatorio.
El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el articulo 180 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 del literal c) de esta ley el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso remunerado cuando labore en domingo”.
Teniendo en cuenta lo dicho en el parágrafo 2o del articulo 179, el trabajo dominical-es:
» Ocasional, cuando se laboren hasta dos domingos al mes, caso en el cual, el trabajador a su elección podrá optar por lo dispuesto en el artículo 180, que determina el derecho a un día de descanso compensatorio remunerado o a una retribución en dinero, cual sería el recargo de que trata el numeral 1o del artículo 179, a elección del trabajador.
* Habitual, cuando se laboren más de dos domingos al mes, caso en el cual, en virtud de lo expresado por el artículo 181 trascrito, el trabajador tiene “…derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el articulo 180 de(Código Sustantivo dei Trabajo, luego, el trabajador que labora habitualmente los domingos.
tendría derecho a un descanso compensatorio remunerado por cada dominical laborado, además del pago del recargo de que trata el numeral 1o del articulo 179.
En cuanto a! descanso remunerado en otros días de fiesta, determina el artículo 177 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Remuneración.
- Todos los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho a! descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso:
primero de enero, seis de enero, diecinueve de marzo, primero de mayo, veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre, además de ¡os días jueves y Viernes Santos, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús.
- Pero el descanso remunerado del seis de enero, diecinueve de marzo, veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre, once de noviembre, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en dia lunes se trasladarán al lunes siguiente a dicho día.
Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso remunerado igualmente se trasladará al lunes.
- Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el- trabajo en los días festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remunerado establecido en el inciso anterior”.
Por lo anterior, quien labore ocasionalmente los días domingo o festivos (días de descanso obligatorio), tiene derecho un descanso compensatorio remunerado, o a la retribución en dinero, que correspondería al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día, a elección del trabajador; Quien labore habitualmente los días domingo o festivos (días de descanso obligatorio), tiene derecho a un día de descanso compensatorio remunerado, y además, al pago del día laborado, con un recargo del 75%, sobre el día ordinario, es decir, al 1.75% por ese día, es decir, lo atinente a trabajo en días festivos, si se encuentra reglamentado.
En cuanto a la prórroga del contrato de trabajo, es de aclarar que el contrato de trabajo suscrito a término fijo, conservará su esencia de ser temporal, independientemente de las veces que el mismo sea prorrogado, es decir, el contrato de trabajo a término fijo siempre será a término fijo pero podrá prorrogarse indefinidamente, tal cual lo determina el articulo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
“Contrato a término fijo.
El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.
Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por [escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderé renovado por un periodo igual al inicialmente pactado y así sucesivamente.
No obstante, sí el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) periodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales, el término de renovación no podrá ser inferior a un año, y así sucesivamente.
Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea”.
Por lo dicho, vencido el término de duración del contrato, a menos que medie manifestación escrita y expresa de una de las partes, sobre su intención de no prorrogarlo, en la forma prevista en la norma, dicho contrato se entenderá prorrogado, en los mismos términos del contrato inicial, y a partir de la tercera prórroga del contrato, aquellos contratos de trabajo cuya duración haya sido pactada inferior de un año, pasaran a ser contratos de trabajo a término fijo de un año, empezando a contarse el año, a partir del día siguiente del vencimiento de la tercera prórroga.
Independientemente del número de veces que el contrato de trabajo a término se haya prorrogado, si el empleador da aviso al trabajador con no menos de 30 días de su intención de no prorrogarlo, no habría lugar al pago de indemnización alguna. Sin embargo, la H. Corte Constitucional ha considerado la estabilidad en el empleo y en sentencia C 588 de 1995, dijo:
“…El principio de ¡a estabilidad en ei empleo no se opone a la celebración de contratos a término definido. Las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad, por lo tanto, no se refiere a la duración infinita del contrato de trabajo, de modo que aquélla se torne en absoluta, sino que, como lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, ella sugiere la idea de continuidad, a lo que dura o se mantiene en el tiempo. Bajo este entendido, es obvio que el contrato a término fijo responde a la idea de la estabilidad en el empleo, porque aun cuando las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad determinan libremente, acorde con sus intereses, las condiciones de la durabilidad de la relación de trabajo, ésta puede prolongarse Indefinidamente en el tiempo, más aun cuando se da la circunstancia de que subsiste la materia del trabajo y las causas que le dieron origen al contrato. En otros términos, mas que la fijación de un espacio de tiempo preciso en la duración inicial de la relación de trabajo, lo relevante es ¡a expectativa cierta y fundada del trabajador de conservar el empleo en cuanto cumpla con sus obligaciones laborales y el interés del empleador, motivado en’ las necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el contrato de trabajo. Por lo tanto, no es cierto, como lo afirma la demandante que sólo el contrato a término indefinido confiere estabilidad en el empleo, pues el patrono siempre tiene la libertad de terminarlo, bien invocando una justa causa o sin ésta, pagando una indemnización”. (Subrayas fuera del Mexio original).
Por último, en cuanto al aumento de! salario, por ser el contrato de trabajo eminentemente consensual, las partes de común acuerdo pueden fijar las condiciones en que se desarrollará el mismo, entre las que se encuentra, el valor de la retribución a cancelar por los servicios prestados, es decir, el salario.
La normativa laboral vigente para el sector privado, obliga al empleador a modificar anualmente el salario de sus trabajadores, en cuanto éstos no pueden devengar uno inferior al mínimo legal mensual vigente, que para el año 2011 fue establecido en la suma de $535.600, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 33 del de 2011.
Como se puede observar, el reajuste legal anual del salario, opera automáticamente para aquellos trabajadores que devenguen un salario mínimo, pero para aquellas personas que devengan un salario superior al mínimo legal mensual vigente, no existe norma alguna que obligue al empleador a reajustarlo y para este grupo de trabajadores, es frecuente que el aumento se efectúe, cuando el trabajador cumple un año más de servicios.
Por último, de considerar que su empleador está incumpliendo con sus obligaciones laborales, podrá presentar la queja o denuncia respectiva.
El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.
