Ingreso No Constitutivo del Salario

Concepto 10240 – 132484

12 de Mayo de 2011

Ministerio de la Protección Social

Ingreso No Constitutivo del Salario

Damos trámite a su derecho de petición, en el que nos solicita que se le explique en relación con una cláusula de la convención colectiva celebrada con la empresa CELTA S. A. S, que establece que “con excepción del aumento de salarios…todos los demás beneficios extralegales consagrados en este Convención como las primas y auxilios establecidos, no tendrán ninguna incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y demás derechos del trabajador”, porque dicha empresa descontó y depósito a las EPS y AFP, el excedente del 40% de total de lo recibido como auxilio de educación y prima de vacaciones aplicando el Articulo 30 de la Ley 1393 del 12 de Julio de 2010.

En primera medida debemos hacer claridad en que dentro de las competencias asignadas a esta Oficina conforme al Decreto 205 de 2003, no está la de interpretar y/o determinar el alcance de las cláusulas establecidas en una Convención Colectiva, pero estamos habilitados para rendir conceptos generales y abstractos sobre las normas y materias jurídicas de competencia de este Ministerio. Para dar una orientación sobre el tema de su inquietud, podemos hacer las siguientes consideraciones:

El Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, consagró para efectos del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, lo siguiente:

“ARTICULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los Artículos 28 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”

Y en lo que respecta al Ingreso Base de Cotización – IBC para los trabajadores privados en el Sistema General de Pensiones, según la ley 100 de 1993 se determina de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. Y parágrafo modificado por el Articulo 5 de la Ley 797 de 2003. (El Articulo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el Artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el Artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. (…)”

Igualmente en cuanto al Sistema General de Salud, el parágrafo 1 del Artículo 204 de la Ley 100 de o 1993, indica que la base cotización de persona vinculadas mediante contrato de trabajo, será la misma contemplada para el sistema de pensiones.

A la par el Decreto 1295 de 1994, en materia de Riesgos Profesionales manifiesta en su Artículo 18 que la base para calcular las cotizaciones, es la misma determinada para el Sistema General de Pensiones, conforme los Artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993.

Entonces para determinar el Ingreso Base de Cotización en estos sistemas y para los trabajadores particulares, es pertinente aplicar la regulación del Código Sustantivo del Trabajo, que trata la materia en sus artículos 127 y 128. Y su vez lo dispuesto en el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que manifiesta que únicamente para efectos de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social – SISS, el límite máximo de factores no salariales será del 40%.

En primer término, se debe recordar que el Artículo 127 CST indica sobre el salario:

“ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el Artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”

Y por su parte, el Artículo 128, manifiesta:

“ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el Artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el (empleador), cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

El aparte último del Artículo 128 CST podría tener incidencia en el asunto por el que usted manifiesta su inquietud, en virtud de la cláusula convencional a la que hace mención. Aquella disposición ha sido sujeta ^e algunos pronunciamientos jurisprudenciales, que son útiles para su interpretación.

En la sentencia emitida por la Corte Constitucional, C – 521 de 1995 M. P. Barrera Carbonell, en concordancia con la Sentencia C – 710 de 1996, analizó sobre la exequibilidad de esta norma, indicando lo siguiente:

“La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tienen plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por éstas y la ley.

Y por su parte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto:

“Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los Artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del Articulo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)”.

“Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho-autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo”..” (Corte Suprema de Justicia, Cas. Laboral, Sec. Segunda. Sent. Febrero 12 de 1993. rad. 5481) (Resalta el despacho). (Negrilla fuera del texto)

De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que convencionalmente, es posible pactar qué beneficios o auxilios habituales u ocasionales no se computan como parte del salario para la liquidación de prestaciones e indemnizaciones, aportes, etc.

Ahora bien, a pesar de que la exclusión de factores convencionales como parte del salario para la liquidación de prestaciones sociales es viable de acuerdo al Artículo 128 CST, la Ley 1393/2010, consideró que para calcular los aportes al Sistema de Seguridad Social (Salud, Pensiones y Riesgo Profesionales), existe un límite de factores no salariales que equivale al 40% del total de la remuneración.

Entonces, el empleador debe verificar el porcentaje al que equivalen los factores no salariales, sobre la totalidad de sumas devengadas por el trabajador y en caso de que estos superen el 40% de dicho ingreso, deberá realizar los aportes la SISS sobre los valores que excedan ese límite del 40%.

La Dirección de Seguridad Económica y Pensiones de este Ministerio, mediante el Oficio radicado 12330 45146 del 18 de Febrero de 2011, consigna el siguiente ejemplo, que consideramos pertinente plasmar para mayor claridad:

“…como ejemplo podemos decir que un trabajador dependiente, recibe pagos mensuales por valor de $1.000.000,oo,  como sueldo básico y además recibe un pago no salarial por valor de $800.000,oo, siendo la cotización de conformidad con la Ley 1393 de 2010 la siguiente:

Luego entonces la base de cotización más el incremento de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, para el ejemplo sería de $1.080.000,oo, valor sobre el cual se debe calcular los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (Salud, Pensión y Riesgos Profesionales).”

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo