Concepto 10240 -176428
17 de junio de 2011
Ministerio de la Protección Social
Incumplimiento en pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral
No afiliación
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta la legislación aplicable frente al incumplimiento del empleador en la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, en los siguientes términos:
Para efectos de establecer las consecuencias que se generan para el empleador que incumpla con las obligaciones en materia de afiliación y cotización al Sistema Integral de Seguridad Social, debe en primer lugar tenerse claro que, en todo contrato de trabajo en donde esté Involucrada la ejecución de una actividad personal, eontinua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación que se adopte, se derivan los derechos y obligaciones propias de una relación laboral, como el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y Seguridad Social.
En efecto, el Artículo 3o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas medianía contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servidos al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos ds prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales.” (subrayado fuera de texto)
Respecto de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Artículo 30 del Decreto 1703 de 2002 señala que los empleadores como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberán afiliar al Sistema a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, Tal afiliación deberá efectuarse al momento mismo del inicio de la relación laboral y deberá mantenerse y ¿garantizarse durante todo el tiempo que dure dicha relación.
En relación con el Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, señala el Decreto 1.295 de 1994 en su Articulo 13, que son afiliados obligatorios al Sistema General de Riesgos Profesionales, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo.
En este orden de ideas, es claro que desde el mismo momento en que el trabajador es vinculado laboralmente, surge la obligación a cargo del empleador de afiliarlo al Sistema de Salud, Pensión y Riesgos Profesionales y de efectuar los respectivos aportes.
Por su parte, el Parágrafo del Articulo 161 de la Ley 100 de 1993 señala que los empleadores que no cumplan con la obligación de pagar ios aportes al Sistema, estarán sujetos a las sanciones consagradas en los Artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, y además que los perjuicios por ¡a no afiliación y el no pago de ¡os aportes a la Entidad Promotora de Salud deben correr por cuenta del empleador, como son el pago de todos ¡os gastos económicos que se generen por accidentes de trabajo, riesgos, enfermedades generales y maternidad.
El Parágrafo del Artículo citado textualmente señala:
“PARAGRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrón. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente”.
En consecuencia y al tenor de las disposiciones precitadas, serán de cargo del empleador los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus empleados y los beneficiarios de éstos, en las mismas condiciones en las que lo hubiera realizado la Entidad Promotora de Salud.
En materia de Riesgos Profesionales, según los Artículos 4 y 13° del Decreto 1295 de 1994 son afiliados o de forma obligatoria, los trabajadores nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; de donde se desprende la correlativa obligación del empleador de afiliar al trabajador a la ARP y de realizar el pago de las correspondientes cotizaciones, a fin de que el empleador subrogue en la Administradora de Riesgos Profesionales ARP, la responsabilidad frente a las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven de una enfermedad profesional o de un accidente de trabajo.
En este sentido, lo establece el Articulo 1 de la Ley 776 de 2002, cuyo texto señala Todo afiliado al Sistema general de Riesgos Profesionales que, en les términos de la presente ley o del Decreto 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendré derecho a. que este Sistema General le preste ios servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto ley 1295 de 1994 y la presente ley.
Teniendo claro lo anterior, es preciso acudir a lo dispuesto por el Articulo 91 del Decreto 1295 de 1994, el cual señala que el incumplimiento del empleador en la afiliación del trabajador a la ARP respectiva, no sólo ‘le acarreará al empleador incumplido, las sanciones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo y en la legislación de seguridad social, sino que también le generará la obligación de reconocer y pagar al trabajador todas las prestaciones establecidas en el sistema de riesgos profesionales.
De manera que, frente a la omisión del empleador en la afiliación del trabajador a la ARP, es ciara la obligación de aquel de asumir toda la atención y todas las prestaciones tanto asistenciales como económicas, así como una eventual pensión de invalidez, por el acaecimiento del accidente de trabajo.
En materia pensional, debe acudirse a lo dispuesto por el Articulo 4o de ia Ley 797 de 2003 y el Articulo 22 de la Ley 100 de 1993, los cuales señalan respectivamente:
“OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES: Durante ¡a vigencia de la relación labora! deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen…”
“OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a ta entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte.”
Igualmente, el Artículo 24 de la ley 100 de 1993 señala que corresponde a las Entidades Administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. Para este fin, la liquidación medíante la cual la Administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Así mismo, el Articulo 57 de la citada Ley, también permite establecer el cobro coactivo, para que se hagan efectivos los pagos de las sumas adeudadas.
De las anteriores disposiciones, podemos concluir que es sancionable el incumplimiento en el pago de los aportes para pensión por parte de un empleador y que las Entidades Administradoras de los diferentes regímenes son las encargadas de cobrar las sumas respectivas, siguiendo los procedimientos legalmente establecidos.
De manera que, frente al incumplimiento por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensión, las respectivas Administradoras tienen la facultad de requerir al empleador mediante una denuncia Interpuesta ante las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, Si el funcionario competente, en este caso, el Director Territorial encuentra comprobado dicho incumplimiento, podrá interponer las multas y sanciones respectivas al empleador incumplido, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 5o de la Ley 828 de 2003.
Ahora bien, en materia de Cooperativas de Trabajo Asociado, el Articulo 6° de la Ley 1233 de 2008 señaló que les serán aplicables las normas establecidas respecto de la afiliación y cotización al Sistema General de Seguridad Social para los trabajadores dependientes.
En este sentido, el texto del Artículo 6° de la Ley en cuestión, señaló:
Pensión y riesgos profesionales. Para tales efectos, les, serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes.
Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente”.
Teniendo clara la obligación en cabeza de la Cooperativa de Trabajo Asociado en el pago de los aportes al Sistema Integral de Segundad Social, resulta oportuno acudir a lo consagrado por el Artículo 29 del Decreto 4588 de 2006, cuyo texto señala:
“ARTÍCULO 29°. PAGO DE LA COTIZACIÓN EN MATERIA DE SALUD, PENSIONES Y RIESGOS PROFESIONALES,
La Cooperativa y Precooperaiiva de Trabajo Asociado incluirá en el presupuesto del ejercicio económico respectivo, los gastos necesarios para el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social Integral. Para tal efecto, deberá recaudar los aportes y pagarlos al Sistema de Seguridad Social Integral, asumiendo la responsabilidad por el incumplimiento en el pago, por lo que le serán aplicables las sanciones previstas en la ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentan, (subrayado fuera de texto).
Para efecto del pago de las cotizaciones, en los Estatutos se deberá determinar la forma como los trabajadores asociados contribuirán al pago de las mismas.
Lo anterior, sin perjuicio de destinar para estos fines los recursos del Fondo de Solidaridad”.
En consecuencia, frente al incumplimiento de la Cooperativa de Trabajo Asociado en la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, serán aplicables las disposiciones normativas anteriormente señaladas.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
