Concepto 303353
25 de Septiembre de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Improcedencia de devolución de excedentes en cotización para Seguridad Social
Devolución 0.5%
Hemos recibido su comunicación mediante la cual solicita ordenar el cumplimiento del artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 y la devolución del 0.5% cotizado durante todo el año 2008. con la correspondiente indexación de las sumas adeudadas.
Frente a su requerimiento. es preciso indicar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2009, mediante un análisis de constitucionalidad efectuado al termino “La cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”, contenido en el texto del artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 que modifica el artículo 204 de la Ley 100 de 1993., declaró inexequible el término en mención, determinando claramente la no devolución de los recursos de la cotización en salud solicitados por usted, en los siguientes términos:
“(…) Examinados los antecedentes de la norma demandada, la Corte pudo determinar que tal y como lo afirma el actor y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni el legislador ni el gobierno tenían el propósito de otorgar efectos retroactivos a la disminución de la tarifa de cotización de los pensionados al Sistema de Seguridad Social en Salud. La distorsión de los efectos de la ley en el tiempo se produjo por un factor externo atribuible al trámite de objeciones presidenciales pero no a una decisión racional del legislador que debe estar orientada por criterios de justicia y equidad. Es decir, que el efecto retroactivo otorgado a la medida tributaria no fue producto del análisis y debate de las implicaciones macroeconómicas que dicha medida acarrearía al Sistema de Seguridad Social en Salud ni a los pensionados, ya no en calidad de contribuyentes, sino de beneficiarios del Sistema, por lo que el defecto observado no puede ser avalado de manera automática en beneficio del contribuyente.
La Corte recordó que es principio normativo general que las leyes -en sentido material- rigen a partir de su promulgación, aspecto que fue recogido en el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, de manera que sólo la ley está autorizada para señalar efectos distintos respecto de la aplicación de una determinada disposición en el tiempo. Sin embargo, en materia tributaria esta elasticidad se encuentra limitada por el artículo 363 de la Constitución que establece de manera perentoria que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad -sin diferenciar si son o no favorables al contribuyente- y el artículo 338 superior, según el cual, tratándose de leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, sólo pueden aplicarse a partir del periodo fiscal que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, con lo cual se proscribe de manera categórica cualquier efecto hacia el pasado. No obstante, se ha discutido por la doctrina acerca de la posibilidad de otorgar efectos retroactivos a disposiciones que consagren beneficios o situaciones favorables al contribuyente, que es lo que ocurre en este caso, en el que se verifica una modificación a favor del sujeto pasivo de la contribución parafiscal en materia de salud, la cual si bien no constituye una exención porque no afecta la base gravable de la cotización, sí representa la disminución de la tarifa del tributo parafiscal- de 12.5% a 12% de la mesada pensional-. Al respecto.
En primer término señaló, que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parle de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen,
El inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de pensiones: en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los articulas 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003. las cotizaciones deben, efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Servirá de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas y frente a lo consultado, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista señalado en su comunicación, corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente. En este caso debe recordarse que el ingreso base de cotización no puede ser inferior él un (1) salario mínimo legal mensual vigente ni superior a veinticinco (25) smlmv.
Hecha la precisión anterior y frente a lo consultado en su primer interrogante, debe indicarse que no existe disposición alguna que contemple la obligación para la entidad contratante de asumir el pago de los aportes de la seguridad social de su contratita de la misma forma en que lo hace respecto de sus trabajadores de planta o vinculados laboralmente. En este caso y conforme con lo anterior, le corresponderá al contratista como trabajador independiente que es, el asumir directamente y con cargo a sus ingresos el pago de los aportes a la seguridad social, toda vez que no debe olvidarse que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni el pago de salarios o prestaciones sociales, lo cual implica necesariamente que no hay obligación legal para el contratante de asumir el pago de los aportes a la seguridad social de su contratista.
En cuanto a su segundo interrogante, debe precisarse que es completamente obligatorio que el contratista cotice a la seguridad social y en el caso de salud, que lo haga al régimen contributivo, caso en el cual esa obligación no se puede suplir bajo el argumento de que el contratista se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud, en este caso, si el trabajador se encuentra afiliado a una EPSS o ARS y debe cotizar al régimen contributivo, debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1122 de 2007 y el Acuerdo 304 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el sentido de que al verse obligado a cotizar al régimen contributivo el afiliado del régimen subsidiado debe informar dicha circunstancia al ente territorial con el fin de que se suspenda la afiliación al subsidiado hasta por un (1) año, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de irretroactividad de la ley tributaria tiene como justificación la defensa del contribuyente frente a la imposición repentina de nuevas o más gravosas cargas. Sin embargo, asume que su aplicación no puede ser absoluta cuando se trate de modificaciones que resulten benéficas al contribuyente, acogiendo un carácter eminentemente garantista. Así, la Corte ha señalado que si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se alimenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, si puede aplicarse en el mismo periodo sin quebrantar el artículo 338 de la Carta. Esta aplicación inmediata de modificaciones que beneficien al contribuyente debe referirse a situaciones que no se hayan consolidado, evento en el cual se está frente al fenómeno de restrospectividad de la ley y no de irretroactividad propiamente dicha, lo cual significa que se deja a salvo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley tributaria contenida en el articulo 363 superior. De ahí que no sea posible aplicar retroactivamente modificaciones fiscales favorables frente a gravámenes de aplicación inmediata, esto es, que se causan y se pagan de manera instantánea, en la medida que se genera automáticamente un crédito a favor del beneficiario del gravamen, el cual se convierte en titular de un situación jurídica consolidada (art. 58 C.P.), al amparo de la ley vigente al momento de su causación y aplicación.
En cuanto se refiere a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud -aportadas por trabajadores, pensionados y jubilados- constituyen contribuciones parafiscales destinadas a garantizar la prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud (POS). De esos recursos el Sistema reconoce a cada Entidad Promotora de Salud (EPS) un valor por cada afiliado y a su turno las EPS tienen la obligación de girar al Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), la diferencia entre los ingresos por concepto de cotizaciones y el valor de las unidades de pago por capitación (UPC). De igual manera, el Régimen Subsidiado de Salud se encuentra financiado por recursos de solidaridad, a cuyo fondo los afiliados al Régimen Contributivo también aportan un punto de su cotización a la denominada UPC Subsidiada. De esta forma, la cotización al Sistema de Salud efectuada mes a mes por los afiliados, se causa y extingue una vez que se paga al Sistema, de suelte que no se está -como lo afirma el actor- frente a una contribución de periodo, pues no es necesario registrar un conjunto de hechos económicos para consolidar la base gravable, sino que se aplica a un hecho económico denominado mesada pensional, que se agota con su pago. Esto conduce a que, por sustracción de materia, la expresión demandada no vulnere el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución, que hace relación directa y expresa a la aplicación en el tiempo de tributos de periodo, razón suficiente para concluir que el cargo frente a esta disposición constitucional no está llamado a prosperar.
En ese orden, el porcentaje de 12.5% de cotización sobre la mesada pensional pagado por los pensionados entre los meses de enero y noviembre de 2008, bajo la vigencia de la Ley 1122 de 2007, constituye una situación jurídica consolidada en los términos del artículo 58 Superior, toda vez que ya fue aplicado al Sistema de Seguridad Social para financiar la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y parte de la UPC Subsidiada de un número determinable de beneficiarios de este Sistema, situación que no puede ser afectada por tanto por la aplicación retroactiva del artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, más aún si se tiene en cuente que el legislador, único facultado para establecer los efectos de la ley, nunca tuvo como propósito otorgar efectos retroactivos a la modificación tarifaría de la cotización. Por consiguiente, la Corte procedió a declarar inexequible la expresión “la Cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008″ contenida en el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, por violación del artículo 363 de la Constitución, en la medida que el defecto legislativo no puede aplicarse en beneficio del contribuyente por encima de la prohibición perentoria de irretroactividad de la ley tributaria que se mantiene incólume como límite de configuración legislativa, sin excepción distinta a la retrospectividad en cuanto a tributos de periodo.”
OFICINA JURÍDICA.
