Concepto 9141 Mintrabajo  de 2018

De manera atenta le damos respuesta a su comunicación, con la que consultó lo siguiente:

“(…) Solicito que me ayuden con argumento jurídico, o el concepto del ministerio respecto de los trabajadores que llevan sus hijos a las instalaciones de trabajo en forma permanente, pues consideramos que el menor se ve expuesto a los mismos peligros que la población trabajadora (…)”

Esta Oficina Asesora Jurídica absuelve de modo general las consultas con relación a las normas y materias que son competencia de este Ministerio, de conformidad con el Artículo 8° del Decreto 4108 de 2011, sin que le sea posible pronunciarse de manera particular y concreta por disposición legal. En tal sentido, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, dispone que los funcionarios de este Ministerio no quedan facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces de la República.

Reglamento interno de trabajo:

En atención a su consulta, si bien el artículo 245 del Código Sustantivo del Trabajo reguló la creación y mantenimiento de salas cunas, dicho artículo fue derogado por el artículo 11 de la Ley 27 de 1974, ley con la que se crearon los centros de atención integral al preescolar, para los hijos menores de siete (7) años de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales y privados, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.

Actualmente, la normatividad laboral no regula el supuesto de hecho de que los padres de familia lleven a sus hijos o a menores de edad de forma permanente, para que estos los acompañen al puesto de trabajo. Sin embargo, tal situación puede ser regulada por el empleador a través del reglamento interno de trabajo.

El reglamento de trabajo es el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestación del servicio. Constituyéndose este en parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, que, sin embargo, sólo puede ser favorable al trabajador; según lo establecido en los artículos 104 y 107 del Código Sustantivo del Trabajo.

El artículo 109 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que no producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al trabajador.

Asimismo, el artículo 110 del Código Sustantivo del Trabajo determino que el reglamento no debe contener normas distintas de las mencionadas en el artículo 108 del mismo código, en donde se establecen las disposiciones normativas que debe contener el reglamento interno de trabajo, así:

“ARTICULO 108. CONTENIDO. El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos:

  1. 1. Indicación del {empleador} y del establecimiento o lugares de trabajo comprendidos por el reglamento.
  2. 2. Condiciones de admisión, aprendizaje y período de prueba.
  3. 3. Trabajadores accidentales o transitorios.
  4. 4. Horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y períodos de descanso durante la jornada.
  5. 5. Horas extras y trabajo nocturno; su autorización, reconocimiento y pago.
  6. 6. Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente lo relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo y grave calamidad doméstica.
  7. 7. Salario mínimo legal o convencional.
  8. 8. Lugar, día, hora de pagos y período que los regula.
  9. 9. Tiempo y forma en que los trabajadores deben sujetarse a los servicios médicos que el {empleador} suministre.
  10. 10. Prescripciones de orden y seguridad.
  11. 11. Indicaciones para evitar que se realicen los riesgos profesionales e instrucciones, para prestar los primeros auxilios en caso de accidente.

Inciso 2. Adicionado. Ley 1098 de 2006. Art. 35. Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.

  1. 1. Los menores de catorce (14) años no pueden trabajar en las empresas industriales, ni en las empresas agrícolas cuando su labor en éstas le impida su asistencia a la escuela.
  2. 2. Derogado. Ley 1098 de 2006. Art. 114.
  3. 3. Sustituido. Ley 1098 de 2006. Art. 117. Prohibición de realizar trabajos peligrosos y nocivos. Ninguna persona menor de 18 años podrá ser empleada o realizar trabajos que impliquen peligro o que sean nocivos para su salud e integridad Física o psicológica o los considerados como peores formas de trabajo infantil. El Ministerio de la Protección Social, en colaboración con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, establecerán la clasificación de dichas actividades de acuerdo con el nivel de peligro y nocividad que impliquen para los adolescentes autorizados para trabajar y la publicarán cada dos años periódicamente en distintos medios de comunicación. Para la confección o modificación de estas listas, el Ministerio consultará y tendrá en cuenta a las organizaciones de trabajadores y de empleadores, así como a las instituciones y asociaciones civiles interesadas, teniendo en cuenta las recomendaciones de los instrumentos e instancias internacionales especializadas.
  4. 4. Todo patrono debe llevar un registro de inscripción de todas las personas menores de diez y ocho (18) años empleadas por él, en el que se indicará la fecha de nacimiento de las mismas.

Parágrafo. Adicionado. Ley 1098 de 2006. Art. 35. Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningún caso el permiso excederá las catorce (14) horas semanales”.

Respecto a la autorización y condiciones especiales de trabajo de los adolescentes autorizados a trabajar, la Ley 1098 de 2006 estableció lo siguiente:

“Artículo 113. Autorización de trabajo para los adolescentes. Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorización para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del Defensor de Familia. A falta del inspector del trabajo la autorización será expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal.

La autorización estará sujeta a las siguientes reglas:

  1. 1. Deberá tramitarse conjuntamente entre el empleador y el adolescente;
  2. 2. La solicitud contendrá los datos generales de identificación del adolescente y del empleador, los términos del contrato de trabajo, la actividad que va a realizar, la jornada laboral y el salario.
  3. 3. El funcionario que concedió el permiso deberá efectuar una visita para determinar las condiciones de trabajo y la seguridad para la salud del trabajador.
  4. 4. Para obtener la autorización se requiere la presentación del certificado de escolaridad del adolescente y si este no ha terminado su formación básica, el empleador procederá a inscribirlo y, en todo caso, a facilitarle el tiempo necesario para continuar el proceso educativo o de formación, teniendo en cuenta su orientación vocacional.
  5. 5. El empleador debe obtener un certificado de estado de salud del adolescente trabajador.
  6. 6. La autorización de trabajo o empleo para adolescentes indígenas será conferida por las autoridades tradicionales de la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres. En su defecto, la autorización será otorgada por el inspector del trabajo o por la primera autoridad del lugar.
  7. 7. El empleador debe dar aviso inmediato a la autoridad que confirió la autorización, cuando se inicie y cuando termine la relación laboral.

Parágrafo. La autorización para trabajar podrá ser negada o revocada en caso de que no se den las garantías mínimas de salud, seguridad social y educación del adolescente.

Artículo 114. Jornada de trabajo. La duración máxima de la jornada laboral de los adolescentes autorizados para trabajar se sujetará a las siguientes reglas:

  1. 1. Los adolescentes mayores de 15 y menores de 17 años, sólo podrán trabajar en jornada diurna máxima de seis horas diarias y treinta horas a la semana y hasta las 6:00 de la tarde.
  2. 2. Los adolescentes mayores de diecisiete (17) años, sólo podrán trabajar en una jornada máxima de ocho horas diarias y 40 horas a la semana y hasta las 8:00 de la noche.

Artículo 115. Salario. Los adolescentes autorizados para trabajar tendrán derecho a un salario de acuerdo a la actividad desempeñada y proporcional al tiempo trabajado. En ningún caso la remuneración podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.

Artículo 116. Derechos en caso de maternidad. Sin perjuicio de los derechos consagrados en el Capítulo V del Título VIII del Código Sustantivo del Trabajo, la jornada de la adolescente mayor de quince (15) y menor de dieciocho (18) años, no podrá exceder de cuatro horas diarias a partir del séptimo mes de gestación y durante la lactancia, sin disminución de su salario y prestaciones sociales.

Artículo 117. Prohibición de realizar trabajos peligrosos y nocivos. Ninguna persona menor de 18 años podrá ser empleada o realizar trabajos que impliquen peligro o que sean nocivos para su salud e integridad física o psicológica o los considerados como peores formas de trabajo infantil. El Ministerio de la Protección Social en colaboración con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, establecerán la clasificación de dichas actividades de acuerdo al nivel de peligro y nocividad que impliquen para los adolescentes autorizados para trabajar y la publicarán cada dos años periódicamente en distintos medios de comunicación. Para la confección o modificación de estas listas, el Ministerio consultará y tendrá en cuenta a las organizaciones de trabajadores y de empleadores, así como a las instituciones y asociaciones civiles interesadas, teniendo en cuenta las recomendaciones de los instrumentos e instancias internacionales especializadas.

Artículo 118. Garantías especiales para el adolescente indígena autorizado para trabajar. En los procesos laborales en que sea demandante un adolescente indígena será obligatorio la intervención de las autoridades de su respectivo pueblo. Igualmente se informará a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior o de la dependencia que haga sus veces”.

Es importante indicar que el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución 3597 de 2013, por la cual se señalan y actualizan las actividades consideradas como peores formas de trabajo infantil y se establece la clasificación de actividades peligrosas y condiciones de trabajo nocivas para la salud e integridad física o psicológica de las personas menores de 18 años. Asimismo, con dicha resolución se reglamenta precisar procedimental y administrativamente el derecho que les asiste a los adolescentes entre 15 y 17 años a obtener autorización para trabajar en cualquiera de las actividades para las que fueron capacitados por el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) o en instituciones debidamente acreditadas para brindar formación técnica y tecnológica.

En ese orden de ideas, la edad mínima para ingreso a laborar es de quince (15) años, cumpliendo las autorizaciones y condiciones citadas. Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningún caso el permiso excederá las catorce (14) horas semanales.

Sistema de seguridad y salud en el trabajo:

Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1443 de 2014, por el cual se dictan disposiciones para la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), compilado en los artículos 2.2.4.6.1. y siguientes del Decreto 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, estableció lo siguiente:

“Artículo 2.2.4.6.1. Objeto y campo de aplicación. El presente capítulo tiene por objeto definir las directrices de obligatorio cumplimiento para implementar el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), que deben ser aplicadas por todos los empleadores públicos y privados, los contratantes de personal bajo modalidad de contrato civil, comercial o administrativo, las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo, las empresas de servicios temporales y tener cobertura sobre los trabajadores dependientes, contratistas, trabajadores cooperados y los trabajadores en misión. (Decreto número 1443 de 2014, artículo 1°)” (Negrita y subrayado fuera de texto)

El empleador está obligado a implementar el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), el cual debe tener cobertura sobre todos los trabajadores dependientes, contratistas, trabajadores cooperados y los trabajadores en misión.

En consecuencia, el empleador, a través del reglamento de trabajo puede dictaminar las condiciones de orden y seguridad, así como las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores, respecto al supuesto de hecho de que los padres de familia lleven a sus hijos o a menores de edad de forma permanente, para que estos los acompañen al puesto de trabajo. Respetándose, en caso de contratarse a un menor de edad, lo establecido para ese tipo de trabajo. Sin perjuicio de las obligaciones del sistema de seguridad y salud en el trabajo.

La presente respuesta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Finalmente, invitamos a que visite la página web del Ministerio del Trabajo www.mintrabajo.gov.co, en la sección normatividad, en donde pondrá consultar diversos conceptos sobre la normatividad laboral y de seguridad social expedidos por la Oficina Asesora Jurídica.

Cordialmente,

MARISOL PORRAS MENDEZ

Coordinadora

Grupo Interno de Trabajo de Atención a Consultas en Materia Laboral de la Oficina Jurídica