Concepto 166615
02 de junio de 2009
Ministerio de Protección Social
¿Contratista régimen subsidiado?
Consulta sobre la mejor forma de contratar a un digitador sin que ello genere la perdida de la afiliación del contratista al régimen subsidiado en salud. Al respecto. Me permito señalar lo siguiente:
El artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, señalaba que las personas naturales que contrataran con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar afiliación a 105 sistemas de salud y pensiones, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igualo inferior a tres (3) meses.
De otra parte, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El artículo 1 del Decreto 510 de 2003, establece que de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.
Así mismo', el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, determina que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene frente a lo consultado, que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, está modificando tácitamente lo previsto en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, ya que la Ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado después del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar; por tal razón y expuesto lo anterior, esta oficina considera que independientemente de la duración del contrato ( un mes, dos o tres meses) y cuantía del contrato, siempre el contratista estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos en el artículo 1 del Decreto 510 de 2003.
En materia de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, la base de cotización en salud está ligada a la base de cotización establecida para el Sistema General de Pensiones, por tal razón, lo previsto en el párrafo anterior también es aplicable a los aportes en salud. en el entendido de que independientemente de la duración del contrato y la cuantía del mismo, el contratista siempre estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la cual, se entiende modificado en dicho aspecto lo establecido en el inciso 1 del artículo
23 del Decreto 1703 de 2002.
Como información adicional y respecto de la obligación que tienen los contratistas de cotizar, debe indicarse que el artículo 30 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
"1. En forma obligatoria: Todas aquel/as personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. “si mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. "
Frente a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002. Señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en, donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos' 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
"En primer término señalo, que el artículo 4o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 1º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre le misma base qua al Sistema General de Pensiones: en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los articulas 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general uniforme y si tal como lo señalo el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señalo que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada: razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento Igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, servirla de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Así las cosas y aclarado que sobre todo contrato hay que cotizar independientemente de su duración, lo previsto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente, procedimiento de cotización que por estar reglado de forma especial impide la posibilidad de cotizar de una forma diferente.
En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que la afiliación de un contratista a dicho sistema es voluntaria, por tal razón si el contratista decide vincularse a una ARP, lo hará en los términos y condiciones prevista en el Decreto 2800 de 2003.
Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que es completamente obligatorio el hecho de que el contratista se afilie en pensiones y al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo esta la razón que imposibilita obviar la afiliación al régimen contributivo bajo el argumento de que el contratista en salud se encuentra afiliado al régimen subsidiado, en este caso. si el contratista se encuentra afiliado a una EPS o ARS y debe cotizar al régimen contributivo, como ocurriría en el caso expuesto en su comunicación, debe darse aplicación a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1122 de 2007 y el Acuerdo 304 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el sentido de que "al verse obligado a cotizar al régimen contributivo el afiliado del régimen subsidiado debe informar dicha circunstancia al ente territorial con el fin de que se suspenda la afiliación al subsidiado hasta por un (1) año.
Así las cosas, se tiene que no es posible que al celebrar un contrato con una persona natural o jurídica de derecho público o privado. el contratista se exonere del deber que tiene de pagar los aportes a la seguridad social. En este caso, si ese contratista ya está afiliado al régimen subsidiado esa afiliación no se perderá. Sino que se suspenderá en los terminas ya señalados en el párrafo anterior.
