Concepto 104736
21 de abril de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Forma de contratar servicios de discapacitados y beneficios tributarios en cuanto a los aportes de cuotas parafiscales.
En atención a la comunicación de la referencia, donde consulta sobre la forma de contratación y los beneficios tributarios que tienen las empresas que contraten con personas discapacitadas, esta oficina se permite manifestar:
En relación con beneficios para empleadores que contraten personas con alguna limitación, la Ley 361 de 1997, por medio de la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones, señala en sus artículos 31 y subsiguientes:
"Artículo 31.
Los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, mientras esta subsista.
PARÁGRAFO. La cuota de aprendices que está obligado a contratar el empleador se disminuirá en un 50%, si los contratados por él son personas con discapacidad comprobada no inferior al 25%".
"Artículo 32. Las personas con limitación que se encuentren laborando en talleres de trabajo protegido, no podrán ser remuneradas por debajo del 50% del salario mínimo legal vigente, excepto cuando el limitado se encuentre aún bajo terapia en cuyo caso no podrá ser remunerado por debajo del 75% del salario mínimo legal vigente".
"Artículo 34. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Desarrollo (Instituto de Fomento Industrial - IFI), establecerá líneas de créditos blandos para el funcionamiento y constitución de pequeñas y medianas empresas cualquiera que sea su forma jurídica, dedicadas a la producción de materiales, equipos, accesorios, partes o ayudas que permitan a las personas con limitación desarrollar actividades cotidianas, o que les sirva para la prevención, restauración o corrección de la correspondiente limitación o que sean utilizadas para la práctica deportiva o recreativa de estas personas. Para tener acceso a estas líneas de crédito dichas empresas deberán ser propiedad de una o más personas limitadas y su planta de personal estará integrada en no menos del 80% por personas con limitación.”
Adicionalmente, la Ley 789 de 2002 por medio de la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo, establece:
"Articulo 13.
Régimen especial de aportes al instituto colombiano de bienestar familiar, al servicio nacional de aprendizaje y a las cajas de compensación familiar. Estarán excluidos del pago de los correspondientes aportes al Régimen del Subsidio Familiar Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, los empleadores que vinculen trabajadores adicionales a los que tenían en promedio en el año 2002, con las siguientes características o condiciones, siempre que estos no devenguen más de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes:
1. Personas que hayan sido vinculadas para prestar un servicio a las empresas desde los lugares donde se encontraren privadas de la libertad o fueren vinculadas, mediante contrato de trabajo sin solución de continuidad, después de haber recobrado su libertad.
2. Personas con disminución de su capacidad laboral superior al veinticinco por ciento (25%) debidamente calificada por la entidad competente.
3. (…)
Parágrafo 1º. Las empresas que pretendan contratar conforme a la presente disposición deberán acreditar las siguientes condiciones:
a) El valor de los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación al momento y durante toda la ejecución del contrato debe ser igual o superior a la suma aportada durante el período inmediatamente anterior a la contratación, ajustada por el IPC certificado por el DANE.
Se entiende como período de contratación el promedio de los últimos doce (12) meses causados anteriores a la contratación;
b) Que no tengan deudas pendientes frente a períodos anteriores por concepto de aportes parafiscales a pensiones, salud, riesgos profesionales, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje y Cajas de Compensación Familiar.
Parágrafo 2º. El valor de los aportes exentos no podrá representar más del diez por ciento (10%) de los aportes que la empresa deba realizar en forma ordinaria con relación a cada uno de los aportes parafiscales objeto de exención temporal. Empresas entre cinco y diez trabajadores tendrán derecho a la exención de aportes por un trabajador adicional.
Parágrafo 3º. El Gobierno podrá definir períodos de permanencia adicional de los trabajadores beneficiarios de la exención, conforme la duración del beneficio a favor del empleador. En los períodos adicionales, conforme las reglas que el Gobierno defina para su aplicación, habrá lugar al pago pleno de aportes.
Parágrafo 4º. La exención prevista en este artículo se aplicará siempre que la tasa de desempleo certificada por el DANE sea superior al doce (12%) mientras persista la situación en la respectiva región en la que opere el sistema de Cajas y máximo tendrá una vigencia de 4 años contados a partir de la fecha en que entre a regir la presente ley".
Respecto al tipo de contrato que debe realizarse con personas que presenten alguna discapacidad, es preciso señalar que la legislación laboral colombiana establece en el capítulo IV del CST las modalidades que puede revestir el contrato de trabajo, bajo el entendido que reunidos los elementos esenciales del mismo (art. 23 CST) éste existe y quedan las partes sometidas a las normas que regulan la materia.
Finalmente, vale la pena señalar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dispone:
"...ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo”.
Bajo tal premisa, se establece de manera clara una estabilidad legal reforzada para quienes padecen una disminución física, sensorial o química que difiere de la incapacidad generada por enfermedad o accidente común, que cuando es superior a 180 días constituye una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo en el sector privado.
Respecto a tal estabilidad, se pronunció la Corte Constitucional Sección Quinta de Revisión, Sentencia T-1040 de septiembre 27 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil:
"...Así, en el artículo 13 de la Constitución establece:
"El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan"
Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales, conforme a las normas legales. Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.
(…)
Por supuesto, el alcance constitucional de la protección especial depende de la exigibilidad de la carga impuesta al empleador En situaciones como éstas, en principio corresponde al empleador reubicar al trabajador en virtud del principio constitucional de solidaridad, asegurándose unas condiciones de trabajo compatible con su estado de salud, para preservar su derecho al trabajo en condiciones dignas. Sin embargo, el empleador puede eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un principio de razón suficiente de, índole constitucional que lo exonera de cumplirla.
En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí; 1) el tipo de función que desempeña el trabajador,
2) La naturaleza jurídica y
3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.
(…)
Con todo, a pesar de que la garantía constitucional de la estabilidad laboral opera mediante el pago de una indemnización, en ciertas circunstancias el ejercicio de la facultad del empleador de dar por terminado sin justa causa el contrato al trabajador puede terminar vulnerando otros derechos fundamentales cuyo núcleo esencial no es susceptible de protección mediante una indemnización. En estos casos, la protección estatal a una estabilidad reforzada opera como garantía de estos otros derechos que, por las circunstancias particulares del caso, se verían desprotegidos si su amparo se limitara a la protección imperfecta que otorga una indemnización.
La estabilidad laboral reforzada, como garantía de ciertos derechos fundamentales puede ser objeto de un desarrollo legal específico y la ley puede disponer de diversos mecanismos para garantizarla. El legislador tiene la potestad de disponer que el ejercicio de su facultad de terminar unilateralmente los contratos de trabajo requiera un permiso previo ante una autoridad administrativa, y de crear un mecanismo breve y sumario para obtener el reintegro.
Del mismo modo, el legislador ha dispuesto una garantía de estabilidad reforzada para las personas con discapacidades, disponiendo que, Para despedirlas, el empleador requiere un Permiso previo del Ministerio del Trabajo. Así se garantiza que el sistema jurídico no avale indiscriminadamente el despido de una persona por su discapacidad, impidiéndole a estas personas desarrollar el resto de sus facultades físicas y mentales" (Subrayas fuera del texto original).
Por lo tanto, cuando se trate de personas con discapacidades, es claro que para su despido ó terminación unilateral del contrato de trabajo, deberá mediar autorización del Señor Inspector del Trabajo, a fin de que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato, según lo comentado en la Sentencia C-531 de 2000
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
