Concepto 177973
10 de junio de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Extensión de licencia de paternidad cuando la madre fallece en el parto
Hemos recibido su oficio radicado internamente bajo el número de la referencia, por el cual consulta sobre la extensión de la licencia de maternidad al padre cuando la madre fallece al momento del parto. Al respecto, nos permitimos indicarle:
El artículo 207 de la Ley 100 de 1993, establece que para los afiliados al régimen contributivo, el Sistema reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de la Subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.
La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de siete (7) años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados conforme a lo establecido por el inciso 1° del numeral 1.4 de la Circular Externa No 11 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud.
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece lo siguiente.
"1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual debe constar.
a). El estado de embarazo de la trabajadora,.
b). La indicación del día probable del parto, y
c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector publico."
Así las cosas, se tiene que la licencia de maternidad es un derecho y una prestación económica consagrado para la madre biológica madre adoptante del menor de siete (7) años de edad extensiva al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente y frente a la cual el legislador no contempló la posibilidad de sustitución al padre cuando la madre fallece al momento del parto.
Por lo anteriormente expuesto y frente al tema objeto de la consulta, en concepto de esta Oficina, a la luz de la normatividad vigente, no es posible sustituir o hacer extensiva la prestación económica por licencia de maternidad que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud al padre en los casos de fallecimiento de la madre.
De otra parte, le informamos que actualmente cursa en el Congreso de la Republica el Proyecto de Ley 93/2007 Senado - 190/2008 Cámara, "por la cual se establecen medidas para mejorar las condiciones previsionales y laborales de las mujeres" el cual en su Artículo 12 adiciona el Artículo 236 del CST consagrando la posibilidad en caso de fallecimiento de la madre de hacer extensivo este beneficio al padre, así:
"Artículo 12. Adiciónase un numeral al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, así.
5. Si la madre fallece en el parto o durante el período de la licencia de maternidad, dicha licencia, o lo que reste de ella, corresponderá al padre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 239 de este Código."
La consulta anterior, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución constituyéndose simplemente en un criterio orientador
Cordial Saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.
