Concepto 10240T-167459
10 de Junio de 2011
Ministerio de la Protección Social
Empleada con funciones de aseo algunos días de la semana
En atención a la comunicación del asunto, donde consulta sobre la contratación por parte de una empresa, de una empleada que se hará cargo de las funciones de aseo en sus instalaciones algunos días de la semana, esta Oficina se permite manifestar:
Ei Contrato es un acto por el cual una parto se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa licita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
”Elementos esenciales.
1. Para que haya contrato de trábalo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador es decir, realizada por sí mismo:
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y,
c) Un salarlo como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le de ni de otras condiciones o modalidades que so le agreguen”.
El artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo, señala respecto a los trabajadores de jornada incompleta lo siguiente:
“Trabajadores de jornada incompleta.
Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que se la duración de la jornada”.
La jornada de trabajo máxima, es la contemplada en el artículo 161 del Código Sustantivo del
Trabajo, que dice:
“Duración.
La duración máxima legal de trabajo es de ocho (8) horas a! día y cuarenta y ocho (48) horas a la semana, (…)”.
En este orden de ideas, los trabajadores que laboren en una jornada inferior a la mencionada, se
consideran de jornada incompleta, pero tienen derecho a todas las prestaciones sociales y derechos laborales que tienen aquellos que laboran en una jornada máxima, entre estos a la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y a que sobre su salario, el empleador realice los aportes parafiscales (Artículo 17 Ley 21 de 1983), en el entendido, que se liquidaran sobre la proporción del salarlo devengado, atendiendo el principio de que un trabajador recibe su salario en proporción a la cantidad y calidad de trabajo. Determina el artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:
“Procedimiento de fijación.
(…)
3. Para quienes laboren en jornadas inferiores a las máximas legales o devenguen el salario mínimo legal o convencional, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial de 36 horas prevista en el artículo siguiente”
De lo dicho se infiere que resulta válida la vinculación de personal mediante contrato de trabajo por días, aclarando que en todo caso, el trabajador tiene derecho el pago de salario, prestaciones sociales y vacaciones, proporcionalmente al tiempo laborado y así salarlo mínimo legal mensual vigente devengado, así:
Salario: Determina el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo Todo trabajo dependiente debe ser remunerado” y éste no puede ser Interior al mínimo legal que de conformidad con el Decreto 33 del 11 de enero de 2011, fue fijado para el año 2011 en la suma de $535.600, cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas dianas, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas. (Artículos 145 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo).
Auxilio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2011, corresponde a $63.600 (Decreto 4835 de 2010), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo.
Vacaciones anuales: Determino el artículo 166 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Duración.
1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2. Los profesionales y ayudantes (…)”
De lo anterior se deduce que por cada ano de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salarlo que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el artículo 1 de la Ley 995 de 2005:
“Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.
Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajados
Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:
“Regla general.
Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantías, un mes de salarlo por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de años (Subrayas fuera del texto original).
Por su parte, refiere el numeral 1 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990:
“El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo”.
Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el Interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según dispone el numeral 2o del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Prima de Servicios: Por cada ano de servicio, se cancelan 15 días de salado a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 días calendarlo de diciembre o proporcional al tiempo laborado (artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo), pues las actividades de servicio doméstico, únicamente se predicad de una casa vivienda o de una finca de recreo.
Suministro de calcado y vestido de labor (dotación): De acuerdo con el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, “Todo empleador que habitualmente ocupo uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuito un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual son hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador.
Seguridad Social: La afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensión, salud y riesgos profesionales), y su pago se efectúa mensualmente. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:
a) Salud: Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo clel trabajador y 8.5% a cargo del empleador.
b) Pensión: Corresponde ai 16% de! salario, 25% a cargo de! trabajador y 75% a cargo del empleador.
c) Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador.
Los anteriores conceptos corresponden a los mínimos derechos y garantías consagrados en la legislación colombiana a favor de los trabajadores. A partir de allí, el empleador puede establecer prestaciones o pagos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los mínimos anteriormente comentados.
Como se pudo observar, sin importar la duración de la jornada ordinaria de trabajo, toda persona que labore al servicio de otra tiene derecho al pago de los anteriores emolumentos, liquidados de forma proporcional con la duración de la jornada.
Ei presente concepto tiene ei alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
