Embarazada en contrato de prestación de servicios

Concepto 10240 – T207198

14 de Julio de 2011

Ministerio de la Protección Social

Embarazada en contrato de prestación de servicios

En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos consulta sobre una mujer embarazada que se encuentra bajo contrato de prestación de servicios y le van a cancelar el contrato por su estado, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:

Es necesario resaltar que en virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina de Asesoría Jurídica y Apoyo Legislativo de este Ministerio, nuestros conceptos son emitidos en forma general y abstracta, y por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias

En relación con el asunto a que hace referencia su consulta consideramos necesario resaltar que por tratarse de una persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios, considera la Oficina oportuno indicarle que la legislación laboral colombiana no define ni reglamenta los contratos de prestación de servicios, toda vez que éstos se rigen por disposiciones comerciales y civiles, cuando se suscriben con personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas.

En este sentido, debe tenerse presente que entre el contratante y el contratista no existe ningún vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, y por tanto, no se generan las prestaciones sociales ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.

Ahora bien, el Código Sustantivo del Trabajo consagra en el Capítulo V la protección especial contemplada para las trabajadoras embarazadas o en lactancia, consistente en la prohibición de despedirlas o dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo sin la autorización del Inspector del Trabajo.

Así lo señaló el Artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone:

“ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario, (subrayado fuera de texto).

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano.”

Del texto de la citada norma, se desprende claramente que las disposiciones referentes a la protección especial para las trabajadoras embarazadas son aplicables de manera exclusiva a las trabajadoras particulares, del sector privado, sin hacerse extensivo a las contratistas.

En consonancia con lo anterior, es oportuno hacer referencia al alcance constitucional que se otorga a la estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de gravidez, la cual fue reconocida en los términos que la sentencia C-470 de 1997 al declarar la constitucionalidad condicionada del Artículo 239 del C.S.T., modificado por el Articulo 35 de la Ley 50 de 1990, así:

“… la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más clara de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada”

En este contexto la sentencia T 1201 de 2001, reconoce de manera transitoria la mencionada estabilidad laboral reforzada en el caso de una mujer embarazada con contrato de prestación de servicios, utilizando como fundamento las siguientes consideraciones:

3.1 Los fallos de primera y segunda instancia coinciden en afirmar que, en el presente caso, la acción de tutela no es procedente porque la realidad de elementos como la subordinación y continuidad susceptibles de desvirtuar un contrato de prestación de servicios – lo que podría concluir con una orden de reintegro- es un asunto que no le corresponde estudiar a! juez de tutela sino al juez ordinario.

3.2 La Sala no comparte totalmente esta posición, porque, si bien está de acuerdo en que la solicitud de reintegro es un asunto que, en principio, no debe ventilarse ante el juez constitucional; se aparta de las decisiones precedentes, porque se está ante el caso de una mujer embarazada cuyos ingresos principales dejaron de percibirse por la terminación -unilateral- de su contrato, caracterizado por su prolongación reiterada mes a mes durante más de un año.

3.3 La Constitución consagró en su artículo 43 la protección especial a la mujer en embarazo, y garantizó también el derecho al trabajo.

La noción de trabajo en al ámbito constitucional tiene una acepción más amplia que la legal. Por eso la mujer que trabaja en estado de gravidez tiene una protección especial. Desde el punto de vista constitucional, lo determinante es que exista una relación estable de la cual la mujer derive su sustento principal como contraprestación al trabajo por ella realizado y que este trabajo se lleve a cabo en condiciones que permitan razonablemente deducir que la mujer no obraba como contratista independiente o profesional externa a la organización.

3.4 Hechas las anteriores precisiones esta Sala considera pertinente reiterar lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-426/98

M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que también se trataba el caso de una mujer embarazada y la terminación unilateral de su contrato.

“(1)…La reciente jurisprudencia de esta Corporación ha dejado en claro que la mujer embarazada tiene derecho a gozar de una especial protección en su trabajo, pues la Constitución y los tratados internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación de respetar el derecho de la mujer, en embarazo o en periodo de lactancia, a gozar de una “estabilidad laboral reforzada”. En efecto, el Legislador ha considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia C-470 de 1997, señaló que el despido en los periodos legalmente amparados dentro de la maternidad y de la lactancia, sin que medie autorización previa del funcionario competente, será considerado nulo.

(2) …Esto significa entonces que ¿el derecho a la estabilidad en el empleo, el cual origina la ineficacia del despido al cargo que venia desempeñando una mujer embarazada, es fundamental o es un derecho de rango legal?. Para resolver este interrogante, se reitera la sentencia T-373 de 1998, proferida recientemente por la Sala Tercera de Revisión, en donde se afirma que “la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa de embarazo”, pues en caso de despido, se presenta una manifestación clara de trasgresión de los derechos a la igualdad y al trabajo, los cuales son derechos fundamentales. En igual sentido, la sentencia C-470 de 1997 consideró que “la protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5°, 13, 42, 43 y 44)”

Esto muestra que la terminación unilateral de los contratos laborales por causa de embarazo rebasa los límites legales para adquirir un rango constitucional, por ende susceptible de protección directa por parte del juez constitucional.

(3) Sin embargo, no en todas las circunstancias en que existe trasgresión de un derecho fundamental procede la acción de tutela. Por consiguiente, aquí surge otro interrogante ¿la tutela es el mecanismo judicial idóneo para obtener ¡a Ineficacia del despido por razones de embarazo?. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la regla general es la improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para las empleadas públicas. No obstante, esta regla tiene una excepción, esto es, la desvinculación al empleo de la mujer embarazada sólo puede pretenderse a través de acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se busca proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido

De lo anteriormente expuesto se colige que el argumento expuesto por los jueces de instancia, según el cual, en todos los casos, la acción de tutela no procede para proteger el derecho a la estabilidad del empleo de la mujer embarazada, no es acertado. Por lo tanto, el juez deberá evaluar cada caso concreto y en especial deberá analizar las condiciones objetivas del despido y subjetivas de la mujer embarazada.

La acción de tutela como mecanismo transitorio, despido por causa de embarazo y contrato a término fijo.

(4) Pues bien, la comprobación láctica que efectuará el juez constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione durante el periodo amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo), b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo, d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública, e) que el despido amenace el mínimo vital de la adora o del niño que está por nacer

3.5 Siendo así, y considerando que en este caso concreto se encuentra probado que:

i) La señora Sánchez Villamizar se encontraba embarazada.

ii) Ella informó acerca de su estado de gravidez al Director y al Técnico Administrativo del Hospital, mediante comunicación escrita de fecha enero 24 de 2001, y posteriormente lo reiteró dentro de escrito con fecha enero 30 de 2001.

iii) Su relación fue terminada verbalmente el 31 de enero de 2001 y reiterado por escrito de febrero 5 de 2000, es decir después de que ella informó de su embarazo

iv) En ninguna parte aparece probado que la razón por la cual no se continuó con sus servicios, fuera una razón objetiva y relevante. Si se considera que las ordenes mensuales de prestación de servicios con el Hospital San Martin de Sardinata se renovaron 17 veces sucesivas, -desde el 1 de julio de 1998 hasta el 31 de enero de 2001, de acuerdo a los hechos que narra la actora y que confirma la contestación de la demanda-, se puede deducir que la causa de la no prolongación de sus servicios, es el embarazo de la actora.

v) De acuerdo a lo manifestado por la peticionaria en la demanda, y en la impugnación, su mínimo vital y el del niño que está por nacer se encuentran afectados. Cabe anotar además que el accionado no probó lo contrario y se limitó a manifestar -según su juicio que respecto de la adora “no se ha afectado el mínimo vital por dejar de percibir honorarios”.

3.6 No escapa a la Corte que existe una controversia respecto del tipo de relación -laboral o de prestación de servicios- entre la actora y el demandado. Esa controversia, que puede tramitarse ante la jurisdicción laboral, no es óbice para desconocer los derechos constitucionales de la mujer embarazada que son de mayor entidad y peso constitucional, y cuyo reconocimiento depende de la situación real en que se encuentre la trabajadora porque la Carta no protege formalmente los derechos sino que garantiza su goce efectivo (artículo 2 C P.)

El texto anterior reconoce el vacío normativo que en materia laboral existe sobre la protección a la maternidad de aquellas personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios, y en tal medida reconoce la necesidad de acudir ante la Jurisdicción Laboral Ordinaria a fin de que sean los Jueces Laborales quienes se pronuncien sobre la realidad del vínculo laboral y sus efectos frente al contrato de prestación de servicios.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo