Elementos fácticos que deben demostrarse para garantizar estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de maternidad

2.1. Presunción de veracidad.  Reiteración de Jurisprudencia

En relación con la presunción de veracidad la Corte Constitucional ha señalado:

La presunción de veracidad consagrada en esta norma [Art. 20 Dec-ley 2591/91] encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales, y en la obligatoriedad de las providencias judiciales, que no se pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades públicas[17]. Hecha la anterior precisión, la Corte ha establecido que la consagración de esa presunción obedece al desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad que rigen la acción de tutela, y se orienta a obtener la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales y el cumplimiento de los deberes que la Carta Política ha impuesto a las autoridades estatales (Artículos 2, 6, 121 e inciso segundo del artículo 123 C.P.)[18].

En relación con la posibilidad de impetrar acción de tutela contra particulares, el artículo 86 la Constitución Política en señala que

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

En desarrollo del anterior postulado, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, precisó los casos en los cuales procede la acción de amparo constitucional contra particulares, uno de los cuales esta regulado en el numeral 14 de esa disposición legal, así: “cuando la solicitud fuera dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.”

2.3. Derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y en período de lactancia. Procedencia excepcional de la acción de tutela para restablecer derechos que deben ser protegidos por la jurisdicción ordinaria laboral.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado a la mujer embarazada y en período de lactancia, como sujeto de especial protección constitucional, ya que es deber del Estado garantizar que la igualdad sea real y efectiva, protegiendo especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

A partir de una interpretación sistemática de la Constitución Política (preámbulo, arts. 2º, 5º, 13, 44), esta Corporación ha estimado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, ostenta el estatus de fundamental[19], razón por la cual carece de eficacia jurídica el despido que se realice de una trabajadora durante el período de gestación, o durante los tres meses posteriores al parto, sin la autorización previa de la autoridad administrativa competente, presupuesto que de no cumplirse obliga a pagar no sólo la indemnización sino que, además, el despido se tendrá como ineficaz[20].

Todo lo anterior encuentra sustento en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 239, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, el cual indica que durante el embarazo y los tres meses siguientes al parto, ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, “sin la debida autorización de la autoridad administrativa correspondiente, caso en el cual tendrá derecho al pago de una indemnización en los términos señalados en la misma disposición.” A demás numerosos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia[21], que hacen parte del ordenamiento jurídico y constituyen criterios de interpretación de los derechos constitucionales (Art. 93 CP), determinan ese deber especial de protección a la mujer embarazada y a la madre, en el ámbito laboral[22].

En relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela para restablecer derechos que deben ser protegidos por la jurisdicción ordinaria laboral, si bien en reiterados pronunciamiento la Corte Constitucional ha señalado que en principio es la jurisdicción ordinaria la vía adecuada para reclamar el derecho de la mujer embarazada a la estabilidad laboral, puesto que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario (art. 86 CP), si el solicitante demuestra un perjuicio irremediable, la acción procederá como mecanismo transitorio.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, que permitan la viabilidad de la protección tutelar para la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, son: “(i) Que el despido o la desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro del período de lactancia; (ii) que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (iii) que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (iv) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja sea devastador, y que (v) que al momento del retiro de la trabajadora embarazada subsistan las causas del contrato de trabajo y no haya una causal objetiva o relevante que justifique el retiro.” [23]

2.4. El deber que tienen los empleadores de afiliar a sus empleados al Sistema General de Seguridad Social.

Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política garantizan a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social y el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Es así como, una de las obligaciones que tiene el empleador frente a sus trabajadores es afiliarlos al sistema de seguridad social, tanto en salud y en pensiones como en riesgos profesionales, para lo cual debe trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente con el fin de que aquellos gocen de protección durante todo el período laboral[24].

En sentencia T-120 de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo, la Corte señaló que:

La seguridad social para los trabajadores y sus familias no es una dádiva del patrono ni algo que dependa de su libre voluntad, sino un derecho inalienable de aquéllos, que hace parte de las condiciones dignas y justas que deben rodear las relaciones de trabajo (arts. 25 y 53 de la Constitución y, en concordancia con ellos, el 48 Ibídem), lo que significa una correlativa y perentoria obligación de todo patrono, quien no puede eludir la afiliación de sus empleados al sistema contemplado en la ley, desde cuando principia el vínculo laboral en cualquiera de sus formas (Cfr., entre otras, la Sentencia T-166 del 1 de abril de 1997, de esta misma Sala).

En relación con el Sistema de Seguridad Social en pensiones el articulo 15 de la Ley 100 dispone:

Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: (i) En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

A su vez el artículo 22 Ibidem señala que:

El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

Finalmente el artículo 271, señala las sanciones para el empleador que pase por alto la aplicación de las normas anteriormente descritas.

El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.

En sentencia T-1014 de 2004, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, la Corte enfatizó: “debe destacarse que la jurisprudencia ha señalado[25] que cuando el empleador ha sido negligente con el cumplimiento de su obligación de afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de salud, no se le puede trasladar ese descuido al trabajador, sino que aquél debe asumir directamente y en forma total esa responsabilidad, cuestión que se refleja en el cubrimiento de los costos que demanden los servicios médicos, como consultas, medicamentos, tratamientos, atención por maternidad, etc.”

3. El caso concreto

De las pruebas aportadas al proceso, se desprende que actualmente la accionante no es subordinada del empleador puesto que el contrato le fue terminado, sin embargo, la peticionaria se encuentra en estado de indefensión, pues la desvinculación laboral se efectuó durante su estado de embarazo, encontrándose actualmente desempleada y con una condición económica frágil, a lo cual se suma el no poder contar con recursos suficientes para satisfacer sus necesidades congruas y las de sus hijos. Por lo anterior, es claro que la demanda cumple con los presupuestos de procedencia de la tutela frente a particulares.

Despido o desvinculación durante el embarazo o dentro del período de lactancia.

Del acta de conciliación No. 301 del 17 de octubre de 2007, en la cual la señora Martha Lucía Betancur y el señor José Israel Agudelo intentaron ante la Inspectora del Trabajo de Desquebradas Risaralda una conciliación, la cual fracaso[26], se infiere que existe acuerdo entre la accionante y el accionado, en relación con la fecha en la cual se dió inicio al contrato de trabajo, esto es, el 10 de junio de 2007.

La accionante se enteró de su estado de embarazo el 27 de agosto de 2007, mediante una prueba de embarazo realizada en un laboratorio clínico[27]. El 10 de septiembre del mismo año, le fue practicada a la señora Betancur una ecografía, la cual confirmó las 8 semanas de gestación. La fecha de terminación del contrato de trabajo, según manifestación de la accionante, fue el 9 de septiembre de 2007.

De acuerdo a lo anterior, resulta evidente que el despido de la accionante se ocasionó durante su estado de embarazo, cumpliendo así con el primero de los requisitos jurisprudenciales.

Desvinculación sin los requisitos legales pertinentes para cada caso.

Según lo establecido por el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita autorización del Inspector del Trabajo o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. El permiso sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causales que tiene el empleador para dar por expirado el contrato de trabajo, previstas en los artículos 62 y 63 del mismo código, para lo cual el funcionario deberá oír previamente a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

En sentencia T-167 de 2003, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa, esta Corte indicó que, “(…) la ausencia de cumplimiento de esos requisitos abren paso a la aplicación de la presunción de despido por razón del embarazo o la lactancia, y reclaman una mayor vigencia de la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora, que hacen que el respectivo despido resulte ineficaz”.

Tanto de la demanda presentada por la actora, como de la declaración rendida por ella ante el juez de primera instancia y teniendo en cuenta la presunción de veracidad que mencionamos anteriormente, tenemos que el despido se produjo el 9 de septiembre de 2007. La accionante manifestó al respecto: “me mandó decir con una señora de nombre Nidia y que hacía los reemplazos que no volviera por que embarazada no le servía”[29]. Sin más trámites que el mensaje enviado por un tercero a la actora, enterándola de la terminación de su contrato, queda demostrado que la tutelante no fue despedida con el lleno de los requisitos exigidos por la ley, razón por la cual se trata de una medida aplicada con desconocimiento de los derechos constitucionales de la futura madre.

Que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora.

En el presente caso, la accionante afirma en la solicitud de tutela que en el 28 de agosto de 2007 le informó verbalmente al señor Agudelo Giraldo sobre su estado de embarazo, afirmación que no fue controvertida por la parte demandada y que se tiene por cierta, en virtud de la presunción de veracidad que envuelve dicha afirmación. Por otra parte, en la diligencia de interrogatorio de parte, la señora Betancur afirmó que el empleador desde antes de mandarle decir que estaba despedida, sabía que ella estaba en embarazo, porque ella le mostró los papeles que certificaban su estado de gravidez.

En sentencia T-095 del 2007 de febrero de 2008, Magistrado Ponente Humberto Sierra Porto, esta Corporación sostuvo que “lo importante no es la comunicación al empleador sino la prueba de que el embarazo tuvo lugar encontrándose el contrato de trabajo vigente.” La misma sentencia, continua afirmando “acentuar la necesidad de comunicar al empleador el estado de embarazo, pone a la mujer en una situación difícil desde el punto de vista probatorio y termina por convertirse en coartada para que los empleadores eviten cumplir con sus obligaciones con la excusa que nunca se enteraron del estado de embarazo de la trabajadora o que esa situación no les fue comunicada durante la vigencia del contrato o les fue manifestada luego de que ya se había verificado el preaviso.”

De acuerdo con lo anterior y en concordancia con la prueba aportada al proceso, para otorgar la protección basta con el certificado médico que indica que su estado de embarazo se presentó bajo la vigencia del contrato laboral.

Despido que amenaza el mínimo vital de la actora.

Cabe anotar que los jueces de instancia no se detuvieron a hacer un análisis de fondo sobre la capacidad económica de la accionante, y su posible afectación al mínimo vital por ser despedida sin justa causa.

La accionante manifestó que su núcleo familiar está compuesto por: (i) su esposo; (ii) tres hijos menores que dependen económicamente de ella; (iii) una hija de 18 años, que actualmente esta embarazada y que también depende económicamente de ella; y (iv) su madre de 76 años. Además afirmó que su esposo trabaja como vigilante y gana un salario mínimo. Sostuvo que ella tenia un sueldo de $320.000, y que con esos dos salarios paga el arriendo, los servicios públicos, la alimentación, la educación de los hijos, entre otros gastos.

De lo anterior, se desprende que con el despido de la demandante, se generó un detrimento en los ingresos de su núcleo familiar, que presuponen la procedencia de la acción de tutela como mecanismo apto para evitar un perjuicio irremediable, más aún cuando actualmente la accionante sigue desempleada.

Subsistencia de las causas del contrato de trabajo y ausencia de una causal objetiva o relevante justificatoria, al momento del retiro de la trabajadora embarazada.

Cuando se trata de una mujer en estado de gravidez y existe una relación laboral, el empleador debe acreditar que no subsisten las causas que dieron nacimiento al vínculo. Esta exigencia opera con dos connotaciones distintas, a saber: (i) como requisito fáctico de procedibilidad del fuero de maternidad reforzado, y (ii) como presunción que opera en contra del empleador. Es así, que el empleador tiene la carga probatoria de desvirtuar que las causas que originaron el contrato aún subsisten. En el caso concreto, al no estar desvirtuadas las causas referidas, queda validada la presunción de despido por razón del embarazo.

Conclusión.

La Sala de Revisión concluye que: (i) la desvinculación de Martha Lucía Betancur Castaño se realizó durante el período de gestación, esto es, el 9 de septiembre de 2007, cuando la accionante tenía 8 semanas y 6 días de embarazo; (ii) la terminación del vinculo laboral existente con la accionada, no se dió con el lleno de los requisitos previstos en los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, opera la presunción consistente en que el despido se realizó “por motivo de embarazo o lactancia”; (iii) con la presunción de veracidad que envuelve las manifestaciones hechas por la accionante, se entiende que ella informó al empleador sobre su estado de embarazo un mes antes de que se produjera el despido; (iv) existe afectación del derecho al mínimo vital de la accionante y de su menor hijo, puesto que la principal fuente de ingreso familiar la constituía el salario de la accionante, teniendo en cuenta que lo devengado por su esposo no cubre de manera efectiva las necesidades del núcleo familiar, situación que resulta problemática para la tutelante, si se repara en que al momento de interponer la acción de tutela objeto de estudio, se encontraba desempleada; y por último, (v) el despido efectuado por la accionada no obedeció a una causal objetiva que justificara tal determinación.

Constatado el cumplimiento de los presupuestos señalados por la jurisprudencia de esta Corporación, para proteger por vía de acción de tutela el derecho a la estabilidad laboral reforzada procederá la Sala a conceder el amparo constitucional solicitado por Martha Lucía Betancur Castaño, pues se trata de una controversia que adquiere una dimensión constitucional, al verse involucrados derechos fundamentales (Art. 86 CP). Por las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado Civil del Circuito, del 18 de enero de 2008, y en su lugar tutelará los derechos fundamentales de Martha Lucía Betancur Castaño y de su hijo, a la vida digna, a la seguridad social, al trabajo, a la protección reforzada de la mujer embarazada, a la salud y al mínimo vital. En consecuencia, ordenará al señor José Israel Agudelo Giraldo, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a reintegrar a Martha Lucía Betancur Castaño al cargo que venía desempeñando o a una labor equivalente o superior a la que ocupaba antes de ser despedida y que dentro del mismo término proceda al pago de la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, realizando adicionalmente las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social Integral, que dispone la normatividad laboral, si no lo ha hecho.

Del mismo modo, dispondrá la Sala que José Israel Agudelo Giraldo, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la presente providencia, informe al Juzgado Segundo Civil Municipal de Dosquebradas Risaralda, las gestiones realizadas para el efectivo cumplimiento de las ordenes dispuestas en esta sentencia, para que, de ser necesario, adopte las medidas que estime pertinentes.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas Risaralda, en sentencia del 18 de enero de 2008, y en su lugar TUTELAR de manera definitiva, los derechos fundamentales de Martha Lucía Betancur Castaño y de su hijo, a la vida digna, la seguridad social, al trabajo, la protección reforzada de la mujer embarazada, la salud y al mínimo vital.

Segundo.- ORDENAR al señor José Israel Agudelo Giraldo, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a reintegrar a Martha Lucía Betancur Castaño al cargo que venía desempeñando o a una labor equivalente o superior a la que ocupaba antes de ser despedida, y que dentro del mismo término proceda al pago de la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tercero.- ORDENAR al señor José Israel Agudelo Giraldo, que cancele a la accionante en el término de diez (10) días, en cuanto el despido careció de todo efecto, los salarios y prestaciones sociales, que le correspondían hasta el momento del reintegro.

Cuarto.- ORDENAR a José Israel Agudelo Giraldo que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a la inmediata afiliación de Martha Lucía Betancur Castaño y de su hijo -si ya hubiese nacido- a la entidad promotora de salud que sea libremente escogida por la peticionaria. Tal vinculación se extenderá doce semanas más después del parto. En todo caso, mientras esto sucede, el señor Agudelo Giraldo asumirá la totalidad de los gastos médicos, hospitalarios, quirúrgicos y de medicamentos farmacéuticos, que, para su atención en salud y la de su bebé fueren necesarios.

Quinto.- DISPONER que el señor José Israel Agudelo Giraldo, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la presente providencia, informe al Juzgado Segundo Civil Municipal de Dosquebradas Risaralda, las gestiones realizadas para el efectivo cumplimiento de las órdenes dispuestas en esta sentencia, para que, de ser necesario, adopte las medidas que estime pertinentes.

Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado Ponente

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General