Concepto 308334
30 de Septiembre de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Elementos esenciales que configuran el Contrato de Trabajo
Damos respuesta a su solicitud del asunto, en la cual solicita se le informe sobre el valor de la jornada de trabajo, las vacaciones y la prima de antigüedad, en los siguientes términos:
En primer lugar le indicamos que no es clara su consulta en cuanto no se evidencia si su vinculación fue a través de un contrato de trabajo, por lo tanto le aclaramos para que se configure éste se deben cumplir con los elementos enunciados en el Art. 23 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
`Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo 0 cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serio por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
De conformidad con lo anterior, es claro que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación y de la modalidad de remuneración o salario que se adopte, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
En este sentido, debe indicarse que de toda relación de trabajo se deriva el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos, a saber:
1. Auxilio de cesantías: Según el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el artículo 253 del citado código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará corre base el promedio de lo devengado en el ultimo año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
2. Intereses a las cesantías: En el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, artículo 99 de la Ley 50 de 1990).
3. Prima de Servicios: Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, la cual corresponde a 15 días de salario que deben cancelarse, una quincena el última día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, y se liquidará con el último salario o si es variable, con el salario promedio del respectivo período semestral, y deberá cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico.
4. Calzado y vestido de trabajo: Según el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7° de la Ley 11 de 1984, se debe suministrar un par zapatos y un vestido de labor, tres veces al año (abril 30, agosto 31 y diciembre 20) al trabajador que hubiere cumplido más de tres meses al servicio del empleador y que devengue menos de 2 salarios mínimos legales. Estos elementos son de uso obligatorio por el trabajador y se encuentra prohibido entregarlo en dinero,
Ahora bien, aunque las vacaciones no son una prestación social, sino un descanso remunerado, debe tenerse claro que el trabajador tendrá derecho además a las vacaciones, así:
– Vacaciones anuales: Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto sentido un servicio prestado. Según el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.
En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el artículo 1 0 de la Ley 995 de 2005.
Por su parte, considera esta Oficina necesario señalarle que existen otros conceptos además de los indicados anteriormente, que si bien no hacen parte de las prestaciones sociales, deben igualmente pagarse durante la vigencia de la relación laboral de manera periódica por el empleador, a saber:
– Auxilio de Transporte: El auxilio de transporte es una figura jurídica creada para aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que éstos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes.
El auxilio de transporte no hace parte integrante del salario, toda vez que no retribuye directamente los servicios prestados por el trabajador y por ende, no constituye ingresos para el mismo. En este sentido, el auxilio constituye un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador de manera periódica con el fin de facilitarle llegar al sitio de labor y pueda desempeñar cabalmente sus funciones.
Para mayor claridad, le indicamos algunas fórmulas aplicables para realizar la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, así
Cesantías: Salario* mensual de base x tiempo de servicio /360
Intereses a las cesantías: VIr cesantía x tiempo de servicio en el año X 0.12 /360
Prima de servicios: salario* mensual x tiempo de servicio en el respectivo semestre/ 360
Vacaciones: Salario Base x tiempo de servicios/ 720
Salario entendido en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, con todos los factores salariales y el subsidio de transporte cuando hay lugar a éste,
En materia de jornada de trabajo, el artículo 158 del Código Sustantivo de Trabajo señala que:
“ARTICULO 158. JORNADA ORDINARIA.
La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal”,
En este mismo sentido, el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, la duración máxima de la jornada de trabajo para los trabajadores del sector privado, es la siguiente;
“ARTÍCULO 161. DURACIÖN.
La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes disposiciones: (…)”,
En cumplimiento de lo anterior, se tiene que la jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal de ocho (8) horas diarias al día y cuarenta y ocho (48) a la semana; constituyendo todo trabajo que supere la jornada máxima legal, trabajo suplementario o de horas extras, según el articulo 159 del Código Sustantivo del Trabajo.
El Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 172, subrogado por el articulo 25 de la Ley 50 de 1990, y 177, modificado por el artículo 1° de la Ley 51 de 1983, dispone que los empleadores están obligados a dar descanso dominical remunerado y descanso remunerado en los días de fiesta de carácter civil o religioso, Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código dispone que; “En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días que es legalmente obligatorio y remunerado”.
Por su parte, en el artículo 179 del C,S.T, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo en domingos y festivos se remunerará: “con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas trabajadas».
A su vez, en el parágrafo 2° de esta misma norma se define que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario, y es habitual cuando este labora tres (3) o más domingos durante el mes calendario.
Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, el artículo 180 del C.S.T., subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior’.
Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181 del C.S.T., subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el trabajador tiene derecho: “a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente criterio respecto de la remuneración de los días dominicales y festivos que se laboran:
Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y dominicales, tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además’, aun un día de descanso compensatorio remunerado (art, 181 del C.S.T.).
Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (art. 174 num. 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas; o puede optar por un descanso compensatorio remunerado (art. 180 del C.S.T.), que no excluye el derecho a recibir la remuneración por el descanso dominical (art. 174, num.2 del C.S.T,).
En virtud de lo expuesto, si en el caso en estudio concurren los elementos del contrato de trabajo y si considera que le han sido vulnerados sus derechos laborales, le sugerimos acercarse a la Dirección Territorial de este Ministerio del lugar de su domicilio, solicitar una cita para que audiencia de conciliación con su empleador y el inspector trabajo puedan llegar a un acuerdo sobre las controversias suscitadas, en caso contrario tendría que interponer demanda ante los Jueces de la República para que declaren sus derechos.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo
