Concepto 159491
10 de junio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
El fuero de maternidad protege a la trabajadora embarazada aun cuando el contrato sea a término fijo
En lo que atañe al estado de embarazo de la trabajadora, es de aclarar que la maternidad goza de una especial protección del estado y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado "fuero de maternidad", como la Corte Constitucional lo señaló en sentencia T - 040A de 22 de enero de 2001:
"En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es así como la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada"; asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir. a una estabilidad laboral o lo que se ha denominado el "fuero de maternidad" y por último ha considerado que para terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo".
Respecto del despido de una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, determina el artículo 239 del CST:
Prohibición de despedir.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, sino lo ha tomado.
El numeral 3º del artículo trascrito fue declarado exequible condicionado por la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C 497 de 1997, así:
Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido,
Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del decreto 3135 de 1968, en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas.
Lo anterior implica una estabilidad laboral reforzada para el caso de la mujer que se encuentre en estado de embarazo o de lactancia, por lo que carecerá de todo efecto su despido, sin que medie previa autorización del funcionario competente, quien verificará la existencia o no de la justa causa invocada, para proferir su decisión.
Téngase en cuenta lo dicho en el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto del permiso que se debe solicitar al Señor Inspector de Trabajo:
Permiso para despedir.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al arto el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. (Subrayas fuera del texto original)
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.
La consecuencia jurídica dispuesta en el numeral 2º del artículo 241, que dice: "2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados".
Por lo anterior, la trabajadora puede acudir ante el Señor Inspector de Trabajo y contarle la situación presentada, para que cite al empleador y en audiencia, las partes lleguen a un acuerdo que satisfaga los derechos mínimos e irrenunciables de que goza la trabajadora embarazada. De no llegarse a ningún acuerdo, la trabajadora no tendría opción diferente que la de acudir ante la Jurisdicción, en procura de un pronunciamiento declarativo del Señor Juez, que garantice sus derechos y los del que está por nacer.
Finalmente es preciso señalar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 486 del CST, los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, no están facultados para declarar derechos ni definir controversias atribuidas por competencia a los jueces de la República.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
