Concepto 204613
21 de julio de 2008
Ministerio de la Protección Social
El contrato de aprendizaje no genera estabilidad laboral
En atención a la comunicación de la referencia, donde consulta si una persona, que labora como conserje en un conjunto residencial, tiene derecho al pago de la prima de servicios, esta oficina se permite manifestar:
En primer lugar resulta importante señalar que todo contrato de trabajo, cualquiera sea su modalidad genera el pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales consagrados por la legislación, esto es, salario, dotación, auxilio de transporte, prima de servicios, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales).
Por lo anterior, los trabajadores de servicios generales que laboran en un edificio residencial, tienen derecho al pago de todas las prestaciones y derechos laborales y para el caso específico de la prima de servicios, deberá darse aplicación al artículo 306 del Código Sustantivo de Trabajo, que establece:
"Principio general.
1. Toda empresa de [carácter permanente] está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, [excepto a los ocasionales o transitorios], como prestación especial, una prima de servicios, así:
Nota: La expresión "carácter permanente" destacada entre corchetes fue declarada inexequible por la Sentencia C-0100 de 2005. Razones de la decisión. "La Corte determinó que no vulnera la igualdad, el que la norma acusada solamente establezca la obligación al pago de la prima de servicios, para las empresas, toda vez que no es posible comparar la situación de quien trabaja para una empresa, de quien lo hace para otro tipo de empleador. Sin embargo, para la Corporación resulta desproporcionado, eximir del pago de la prima a la empresa cuya finalidad no es la de desarrollar actividades estables o de larga duración, sino que están destinadas a cumplir su objeto por un tiempo inferior a un (1) año y en este sentido, establecer una diferencia de trato entre trabajadores por el simple hecho de ser de carácter permanente o no la empresa a la que se encuentren vinculados, pues a pesar de que dicha prima no tiene carácter salarial, es un derecho que se causa con el servicio prestado y entonces es claro, que el requisito del tiempo laborado es suficiente para acceder a esa prestación. Lo anterior se refuerza, si se tiene en cuenta que la prima de servicios tuvo su origen en la participación de utilidades y en la prima de beneficios establecida a favor de los trabajadores, circunstancia que bien puede predicarse de cualquier empresa, sea esta de carácter permanente o transitorio".
Nota: La expresión "excepto a los ocasionales o transitorios" destacada entre corchetes fue declarada inexequible mediante Sentencia C-0825 de 2006 de la Corte Constitucional.
Las de capital de doscientos mil pesos ($200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido [por lo menos la mitad del semestre respectivo] [y no hubieren sido despedidos por justa causa];
Las de capital menor de doscientos mil pesos ($200.000), quince (15) días de salario, pagadero en la siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido [por lo menos la mitad del semestre respectivo] [y no hubieren sido despedidos por justa causa.].
Nota: La expresión "y no hubieren sido despedidos por justa causa" destacadas en rojo entre corchetes contenida en los literales a) y b) fue declarada inexequible por la Sentencia C-0034 de 2003. Las expresiones "por lo menos la mitad del semestre respectivo" contenidas en los literales a) y b) destacadas en rojo entre corchetes fueron declaradas inexequibles por la Sentencia C-0042 de 2003.
2. Esta prima de servicios-Sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior".
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las declaraciones de inexequibilidad del artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar al reconocimiento de la prima de servicios, para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo laborado y la terminación del contrato haya sido con o sin justa causa.
En relación con su interrogante sobre si por tratarse de trabajadores de inmuebles sujetos a propiedad horizontal, no tendrían derecho al pago de dicha prestación, se señala una sentencia publicada en Derecho del Trabajo, año 1965 y al concepto emitido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Consecutivo No. 22591 de julio 30 de 1990, que al respecto dispone:
"Trabajadores de inmuebles de propiedad horizontal y condominios, sí tienen derecho a prima de servicios en cuanto afirma que la obligación impuesta por el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo sobre pago de prima de servicios, no cobija o comprende al ISS, en razón a que no es una empresa". En efecto, se ha creído que la definición dada en el CST, de lo que se entiende por empresa, obedece a la finalidad de establecer una distinción entre patrono, empresario y simple patrono para efecto de imponer a los primeros determinadas prestaciones de que están exentos los últimos. Sin embargo si se atiene al régimen legal establecido en dicho estatuto respecto a las prestaciones patronales tanto comunes como especiales, no queda duda de que comprende como obligado a su reconocimiento y pago a todo patrono, sea o no empresario",( el resaltado es nuestro)
En consecuencia, la obligación que le corresponde es la contemplada en el literal a) de la norma en comento, debiendo cancelar quince (15) días en junio y quince (15) en diciembre sobre el salario devengado, o proporcional por el tiempo laborado.
De otra parte, es conveniente que tenga en cuenta que, con respecto al servicio de vigilancia privada, el Ministerio de Defensa Nacional mediante el Decreto – Ley 356 de 1994, estableció el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, en el que entre otros aspectos, dispone:
"Articulo 3.- Permiso del Estado.
Los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana".
"ARTICULO 4.- Campo de aplicación. Se hallan sometidos al presente decreto:
...4. Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada..."
A su vez, el Decreto 2187 del 2001 reglamentario del Decreto Ley mencionado, establece:
"Artículo 2°. Vigilante y Escolta de Seguridad.
Se entiende por Vigilante, la persona natural que en la prestación del servicio se le ha encomendado como labor proteger, custodiar, efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados y vigilar bienes muebles e inmuebles de cualquier naturaleza, de personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado a fin de prevenir, detener, disminuir o disuadir los atentados o amenazas que puedan afectarlos en su seguridad.
...Esa persona natural, denominado vigilante o escolta de seguridad, debe prestar su labor necesariamente a través de un servicio de vigilancia y seguridad privada..." (Subrayas fuera de texto original).
Por lo anterior, los servicios de vigilancia privada únicamente pueden ser prestados a través de empresas debidamente inscritas y autorizadas y los contratos de trabajo que se encontraren vigentes, no podrán ser renovados y al no estar considerada como justa ésta causa de terminación del contrato de trabajo, habrá de cancelársele al trabajador la indemnización correspondiente.
De acuerdo con la definición contenida en la vigésima segunda edición del Diccionario de la Lengua Española, Conserje es la "Persona que tiene a su cuidado la custodia, limpieza y llaves de un edificio o establecimiento público". Teniendo en cuenta que implica custodia, la misma en Colombia, sólo puede ser desempeñada por personal de vigilancia que labore con una empresa de vigilancia debidamente autorizada
Este concepto tiene los alcances que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
