Concepto N° 248262
26 de agosto de 2008
Ministerio de la Porteccion Social
Duración de los períodos de incapacidad del trabajador
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, en la cual consulta sobre el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general otorgadas por 3 días y superior éstos, y además si se tiene en cuenta el trabajo suplementario, en los siguientes términos:
En primer lugar, debe señalarse que durante los periodos de incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo común, se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador se encuentre afiliado.
En efecto, el auxilio por incapacidad, se define cómo el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez.
Por su parte, el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, establece en el Parágrafo 1º, lo siguiente:
"PARAGRAFO 1o. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (32 primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en 01 sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados".
De acuerdo con lo establecido en la norma precitada, estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.
En concordancia con lo anterior, se señala que a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días, el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá a la EPS, así: Las (2/3) partes del salario, esto es, el 66%, durante los noventa (90) días y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.
Mediante Sentencia C - 543 de 2007 de la Corte, Constitucional se declaró "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente".)
Por lo tanto, el auxilio monetario por enfermedad común para los trabajadores del sector privado corresponderá a las (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por los siguientes noventa días tal como lo prevé el artículo 227 del CST, sin embargo, a partir de la mencionada sentencia, el valor del subsidio por incapacidad temporal, no podrá ser en ningún caso inferior al salario mínimo mensual legal vigente.
Lo anterior significa que si el trabajador del sector privado devenga el salario mínimo mensual legal vigente, el monto de la prestación económica por incapacidad por enfermedad común deberá ser igual al 100% de dicho salario en cumplimiento de la Sentencia antes referida.
Ahora bien, el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 127 modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, consagró respecto a los elementos integrantes del salario que:
"ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que; se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." (Resaltado fuera de texto).
De acuerdo con la norma transcrita, es claro entonces que las sumas de dinero que recibe el trabajador por conceptos del trabajo suplementario constituyen factor salarial, esto es, hace parte integrante del salario.
En este orden de ideas, concluye esta Oficina que el auxilio monetario por la incapacidad no profesional a la cual tiene derecho el trabajador durante los primeros 90 días, corresponderá a las 2/3 partes del salario siempre que se haya cotizado sobre todos los elementos que constituyen factor salarial-, entendiendo por salario no sólo las sumas de dinero que recibe el trabajador como retribución por el servicio prestado sino además, las sumas de dinero que recibe por concepto del trabajo suplementario; toda vez que en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, éste constituye factor salarial.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
