Concepto 251012
13 de Agosto de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Devolución de aportes descontados al trabajador y no girados a la entidad administradora
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre la devolución de unos aportes que en salud y pensiones se le descontaron al trabajador y no fueron girados a las entidades administradoras. Al respecto, nos permitimos señalar lo siguiente:
El numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, establece que se considerarán como afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, dispone que se considerarán como afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes, entre otras, a las siguientes personas:
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas Colombianas, incluidas aquellas personas que presten servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país.
b) Los servidores públicos
En este orden de ideas y frente a lo consultado, se tiene que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o los servidores públicos, como lo sería el caso de la persona señalada en su comunicación, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 para el sistema de pensiones, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 para el sistema de salud, son considerados como afiliados obligatorios a dichos sistemas, por tal razón, no es aceptable ni válido legalmente que los aportes objeto que consulta que no fueron girados al sistema le sean entregados al trabajador, cuando es claro que existiendo una relación laboral, el trabajador y empleador deben concurrir en el pago obligatorio de los aportes en salud y pensiones, aportes que por ley pertenecen al Sistema General de Seguridad Social Integral y a éste deben ser girados,
Ahora bien, debe indicarse que en caso de que el empleador no cumpla o no haya cumplido con su deber de girar los aportes en salud y pensiones, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 en pensiones y el parágrafo 1 del artículo 161 de la misma ley en salud, disponen que éste se hace responsable no sólo al deber de pagar las cotizaciones adeudadas de su trabajador, sino también al pago de los intereses moratorios a que hace alusión el artículo 23 de la Ley 100, sin perjuicio de que el patrono sea objeto de la imposición de las multas a que hace alusión el artículo 5 de la Ley 828 de 2003 y que asumas las prestaciones que por falta de afiliación o pago de aportes no asumirían las EPS y AFP.
Hecha la precisión anterior, es decir que no hay lugar a la devolución de aportes, debe indicarse que en materia de pensiones, el literal d) del parágrafo primero del artículo 9° de la ley 797 de 2003, estipula que se tendrá en cuenta, para efectos del cómputo de las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión, no hubieren afiliado al trabajador. Lo anterior, siempre y cuando el empleador traslade, con base en un cálculo actuarial, la suma correspondiente al lapso en el cual no estuvo cotizando, a satisfacción de la entidad administradora.
Lo anteriormente indicado significa, que al empleador le corresponde solicitar a la administradora de pensiones que corresponda, que se elabore el respectivo cálculo actuarial y una vez efectuada la liquidación, el empleador puede proceder a cancelar el valor respectivo, ya que este es el proceso que se debe seguir para convalidar el tiempo en el cual no giró el aporte del trabajador.
En materia de salud, debe indicarse que el recaudo y pago de los aportes es obligatorio, caso en el cual de mediar afiliación estos deberán ser girados a la EPS respectiva, En este caso, debe recordarse que las EPS no pueden recibir aportes por periodos anteriores a la afiliación, por tal razón, los aportes que en salud se le hayan descontado al trabajador y no fueron girados al sistema por no haber afiliación, deben ser girados ante el Fosyga, a través del procedimiento que para el efecto determine la Dirección General de Financiamiento de esta entidad.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo,
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
