Concepto 10240 – S1837
23 de Junio de 2011
Ministerio de Protección Social
Despido – vacaciones en incapacidad – horas extras
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si puede despedirse a un trabajador durante la incapacidad, sobre las vacaciones cuando se presenta una incapacidad, y sobre la renovación del permiso para laborar horas extras, en los siguientes términos:
Procedemos a atender su primer interrogante, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del Articulo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales, definir controversias ni para determinar la validez de la actuación del empleador respecto del despido.
En virtud de lo anterior, debe tenerse claro que la decisión respecto de la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral.
Ahora bien, nos permitimos indicarle que el evento de la incapacidad o enfermedad no constituye por si misma un fuero o estabilidad reforzada para el trabajador, pues al ser el contrato de trabajo, bilateral, consensual y de tracto sucesivo, las partes contratantes están facultadas para dar por finalizado el vínculo laboral en cualquier momento.
La estabilidad reforzada o protección laboral especial fue contemplada por el legislador para aquellos trabajadores con alguna limitación o discapacidad que sean despedidos en virtud de su situación, evento en el cual, el empleador deberá solicitar previa autorización de despido al Inspector del Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 el cual prevé:
“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.
En esta medida, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo.
Ahora bien, en relación con su segunda pregunta, le indicamos que si durante el periodo de vacaciones, el trabajador se incapacita, las vacaciones se interrumpen mientras dure la incapacidad y tiene derecho a reanudarlas.
Así lo dispone el Artículo 188 del Código Sustantivo del Trabajo al señalar que “si se presenta interrupción justificada en el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas“.
En este orden de ideas, se concluye que si el trabajador salió a disfrutar de sus vacaciones y se presenta una incapacidad durante aquéllas, no pierde el derecho a que una vez finalice ésta, continúe con los días concedidos por concepto de vacaciones.
Finalmente, respecto del tercer interrogante, es preciso acudir a lo dispuesto por la Circular 060 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social, la cual estableció un término de vigencia para las autorizaciones para laborar horas extras.
En efecto, la Nota Uno del numeral 9) de la referida circular, señaló:
“NOTA UNO: La vigencia de la autorización se mantendrá mientras subsistan las causas que dieron origen, sin que pueda exceder de 3 años”.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
