Damos respuesta a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual manifiesta que en la empresa tienen un empleado que sufrió un accidente de tránsito a quien le fue reconocida la pensión de invalidez desde el 6 de abril de 2011, preguntando sobre el particular lo siguiente:
Para retirarlo de las entidades de seguridad social, pensión (sic) ARP, Colsubsidio, Sena y Caja de Compensación, le realizo el pago de los 6 días del mes de abril y le aplico retiro a todos?
Inicialmente, debe indicarse que la decisión respecto de la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, siendo claro que este Ministerio de conformidad con lo establecido en el Articulo 486 del CST, modificado por el Articulo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los Jueces.
Por su parte, el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo señala dentro de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador, el reconocimiento de la pensión de invalidez al trabajador estando al servicio de la empresa.
En efecto, el citado Artículo 62 dispone:
“ARTÍCULO 62. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA.
Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
a) Por parte del empleador:
14). El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa. {…)” (subrayado fuera de texto).
En este orden de ideas, es preciso señalar frente a su consulta que al ser el contrato de trabajo un acto jurídico celebrado de forma consensual, el empleador puede darlo por terminado en cualquier momento; pero en todo caso, si el motivo para la terminación es el cumplimiento de los requisitos para la pensión de invalidez, en efecto la Ley 797 de 2003 en su Artículo 9o otorga a los empleadores esta facultad, cuando se le reconozca la pensión al trabajador, en los siguientes términos:
“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentarla, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.”
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, sí éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)
Como se puede observar, lo que autoriza el despido o retiro no es el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, sino, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, expediente D-4590, la inclusión en la nómina de pensionados.
Como se le debe realizar la liquidación de sus demás prestaciones sociales?
Para la liquidación de las prestaciones sociales a la finalización de un contrato de trabajo, debe tomarse el último salario devengado por el trabajador y el tiempo de servicio laborado; para tales propósitos, la liquidación de éstas y las vacaciones, se realizarán en las condiciones que se a continuación se señalan:
1. Auxilio de cesantías: Según el Artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un “mes de salario “por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el Artículo 253 del citado Código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
2. Intereses a las cesantías: En el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, Articulo 99 de la Ley 50 de 1990).
3. Prima de Servicios: Según el Artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, la cual corresponde a un mes de salario que debe cancelarse, una quincena el última día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, y se liquidará con el último salario o sí es variable, con el salario promedio del respectivo período semestral, y deberá cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico.
– Vacaciones anuales: Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto sentido un servicio prestado. Según el Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.
En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el Artículo 1° de la Ley 995 de 2005.
Para mayor claridad, le indicamos las fórmulas aplicables para realizar la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, así:
Cesantías: Salario* mensual de base x tiempo de servicio
360
Intereses a las cesantías: V/r cesantía x tiempo de servicio en el año X 0.12
360
Prima de servicios: salario* mensual x tiempo de servicio en el respectivo semestre
360
Vacaciones: Salario Base x tiempo de servicios
720
*salario entendido en los términos del Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, con todos los factores salariales y el subsidio de transporte cuando hay lugar a éste.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las Entidades que las atienden, ni serán dé obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
