Concepto 10240-131258
12 de Mayo de 2011
Ministerio de la Protección Social
Despido en estado de embarazo
Hemos recibido el Oficio No. 1220 mediante el cual solicita concepto sobre los hechos de la acción de tutela presentada por la trabajadora en estado de embarazo. Al respecto y aclarando que los conceptos de esta Oficina tienen el preciso alcance del Artículo 25 del CCA, y que este Ministerio en el marco de las funciones que le son propias no es competente para declarar derechos individuales ni definir controversias, lo cual corresponde únicamente a los Jueces de la República, de forma general y abstracta, nos permitimos Indicar lo siguiente:
Al respecto, procedemos a señalar que la maternidad goza de una especial protección del Estado, y la trabajadora, por el simple hecho del embarazo, obtiene una estabilidad laboral reforzada de origen constitucional, denominado “fuero de maternidad”, como la Corte Constitucional lo señaló en sentencia T –
040A de 22 de enero de 2001,
“En múltiples oportunidades esta Corporación se ha pronunciado respecto a la especial protección, que consagra la Constitución a la mujer en estado de embarazo; es asi como la jurisprudencia constitucional ha
Reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una “estabilidad laboral reforza asimismo ha indicado, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnización de
las que haya lugar; también ha destacado la jurisprudencia que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es de Launa estabilidad laboral o lo que se ha denominado el “fuero de maternidad” y por último ha considerado que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a termino fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a mujer en estado de embarazo”.
Con ocasión de la Sentencia T – 95 de 2008, la Corte Constitucional manifestó que la protección legal dispuesta en los Artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, encontraba sustento cuando las mismas eran apreciadas en sentido extenso y no restrictivo, de tal forma que el Fuero de Maternidad iniciaba no desde la fecha en que la trabajadora diera aviso al empleador de su estado de embarazo, sino desde cuando fisiológicamente dicho evento ocurrió y con el fin de garantizar sus derechos constitucionales y legales, la carga de la prueba dejaría de ser el aviso o la notificación que ésta hiciera a su empleador, para bastar con la simple prueba médica de la existencia del nuevo ser, prueba que determinara una fecha cercana del inicio de la nueva vida y que dicho evento, hubiera tenido ocurrencia en vigencia de una relación laboral, independientemente de la duración del contrato de trabajo suscrito.
En consecuencia, el contrato de trabajo de la trabajadora en estado de gravidez deberá mantenerse al menos, durante el periodo de estabilidad laboral reforzada de que trata la norma, cual es durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto.
En efecto, el Articulo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Articulo 35 de la Ley 50 de
1990, establece:
“ARTÍCULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
- Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
- Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el articulo siguiente”.
De la misma manera, el Artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa:
“ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en el lugar donde no existiere aquel funcionario, (resaltado fuera de texto).
2. El permiso de que trata este articulo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducen ¿solicitadas por las partes, (subrayado fuera de texto)
- Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano.”
En cumplimiento de lo anterior, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto (licencia de maternidad), sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C – 470 de septiembre 25 de 1997, ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, sobre el tema de consulta se pronunció en los siguientes términos:
“(…) Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 de! Código Sustantivo de Trabajo, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, entiende que, como lo dice la sentencia C – 710 de 1996, “la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar realmente hubo la justa causa invocada por el patrono”. En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes.
En este orden de ideas, para dar por terminado el contrato de trabajo a una trabajadora con fuero de maternidad, el empleador deberá solicitar la autorización al Inspector de Trabajo aduciendo alguna de las justas causas contempladas en el Articulo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el despido sin el cumplimiento de los requisitos expuestos, es ineficaz y no produce ninguna consecuencia jurídica pomo lo señala el Artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual significa que la relación laboral se mantiene, la trabajadora sigue bajo las órdenes del empleador, aún cuando éste no utilice sus servicios, y tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro ante los jueces laborales.
El concepto anterior, se emite en los precisos términos del Articulo 25 del CCA, en virtud del cual éstos no tienen fuerza vinculante, es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
