Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre el despido de un trabajador con contrato de trabajo a término fijo, en los siguientes términos:

Debe señalarse inicialmente que a la terminación de un contrato de trabajo, surge para el empleador la obligación de efectuar la liquidación, esto es, el pago de salarios debidos, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones si se causaron, y adicionalmente debe informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscal.

 

Así lo señaló el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, al establecer la obligación a cargo del empleador de efectuar el pago de la liquidación una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, independientemente de si la terminación ha sido originada en la renuncia del trabajador o en el despido por parte del empleador, pues el legislador no diferenció ni estableció causales especiales de terminación a la hora de regular la indemnización moratoria referida en el citado artículo.

 

En esta medida, las prestaciones sociales a cargo del empleador son las siguientes:

 

1. Auxilio de cesantías: Según el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador deberá pagar a sus trabajadores un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcionalmente por fracciones de año, y se liquidará conforme el artículo 253 del citado código con base en el último salario devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario yen el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

2. Intereses a las cesantías: En el mes de enero de cada año debe pagarse el 12% anual sobre el saldo consolidado a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante el año, sino tan solo durante una fracción, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional (Numeral 2, articulo 99 de la Ley 50 de 1990).

3. Prima de Servicios: Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, la cual corresponde a 15 días de salario que deben cancelarse, una quincena el última día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, y se liquidará con el último salario o si es variable, con el salario promedio del respectivo periodo semestral, y deberá cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico.

4. Dotación de calzado y vestido de labor: El articulo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el articulo 70 de la Ley 11 de 1984, señala en materia de requisitos para tener derecho a ellos, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 230. SUMINISTRO DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR.

Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador”.

 

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 982 de 1984 consagra que:

 

“para efectos de la obligación consagrada en el artículo 7° de la Ley 11 de 1984, se considera como calzado y vestido de labor el que se requiere para desempeñar una función o actividad determinada.

El overol o vestido de trabajo de que trata el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7° de la Ley 11 de 1984, debe ser apropiado para la clase de labores que desempeñen los trabajadores y de acuerdo con el medio ambiente en donde ejercen sus funciones”.

 

Analizando las normas preinsertas, es claro que la dotación consistente en un par zapatos y un vestido de labor, debe ser entregada por el empleador tres veces al año (abril 3D, agosto 31 y diciembre 20) al trabajador que hubiere cumplido más de tres meses al servicio del empleador y que devengue menos de 2 salarios mínimos legales, siempre que se requiera para desempeñar una función o actividad determinada.

Teniendo en cuenta lo anterior y para efectos de establecer los verdaderos fines de la dotación del calzado y vestido de labor, la Corte Suprema de Justicia Sala Casación Laboral en la sentencia de abril 22 de 1998, con el Magistrado Ponente Francisco Escobar Henríquez, se pronunció señalando lo siguiente:

 

“El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el periodo siguiente. Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada. De otra parte, no está previsto el mecanismo de la compensación en dinero y, antes por el contrario, el legislador lo prohibió en forma expresa y terminante en el artículo 234 del Código Sustantivo.

 

No significa lo anterior que el empleador que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y a favor del afectada. En otros términos, el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios la cual como no se haya legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotaci6n, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar”.

 

En este orden de ideas y teniendo en cuenta las disposiciones normativas y la jurisprudencia citada, considera esta Oficina que el calzado y vestido de labor es una prestación que debe ser otorgada de manera periódica por el empleador durante la vigencia de la relación de trabajo, al trabajador que hubiere cumplido más de tres meses al servicio del empleador y que devengue menos de 2 salarios mínimos legales.

Lo anteriormente indicado significa que si el vinculo laboral termina entre las partes, y no se le entregó la dotación durante su vigencia, deja de existir la obligación por parte del empleador de suministrar el vestido y calzado de labor, pero no por ello quedará eximido del pago de la indemnización de perjuicios, siempre que el juez así lo determine para cada caso, toda vez que la dotación no puede ser compensada en dinero y carece de sentido entregarla cuando el trabajador ya no está activo.

 

Ahora bien, aunque las vacaciones no son una prestación social, sino un descanso remunerado, debe tenerse claro que el trabajador tendrá derecho además a las vacaciones, así:

– Vacaciones anuales: Las vacaciones son consideradas como un descanso remunerado, por tanto no constituyen una prestación social ni tampoco pueden ser consideradas factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales porque no retribuyen en estricto sentido un servicio prestado. Según el articulo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, al trabajador le corresponde por cada año de trabajo, 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) en el momento de entrar a disfrutarlas, o si el salario es variable se liquidarán sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del disfrute.

En el evento en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, el cual deberá ser remunerado en proporción al tiempo efectivamente trabajado, según el articulo 1º de la Ley 995 de 2005.

 

Ahora bien, en relación con el subsidio familiar es preciso señalar que es una prestación social, la cual se paga a través de una Caja de Compensación Familiar a la que esté afiliado el empleador, dicha prestación no se incluye en la liquidación, al ser una suma de dinero que se paga de manera periódica al trabajador cuya remuneración mensual fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Art. 3 Ley 789 de 2002).

De manera que, si a pesar de tener derecho a esta prestación social, el empleador no realizó la afiliación ni el pago de los aportes respectivos, observa la Oficina aconsejable que acuda directamente ante la Superintendencia de Subsidio Familiar a fin de que le indiquen si existe o no la obligación a cargo del empleador de asumir directamente el pago del subsidio familiar y si procede el reembolso de los subsidios dejados de percibir.

 

De manera que y en caso de incumplimiento del empleador en el pago de todos los conceptos anteriormente expuestos, le sugiere la Oficina acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 – 63 Piso 2 de esta ciudad con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del empleador, lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta, toda vez que según el articulo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias.

Por su parte y en caso de incumplimiento en materia de aportes al sistema de seguridad social, es oportuno señalar que el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, señalan respectivamente:

 

“OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES: Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen… “

 

“OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte. “

 

Igualmente, el articulo 24 de la Ley 100 de 1993, señala que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. Para este fin, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Así mismo, el artículo 57 de la citada ley, también permite establecer el cobro coactivo, para que se hagan efectivos los pagos de las sumas adeudadas.

 

De las anteriores disposiciones podemos concluir que es sancionable el incumplimiento en el pago de los aportes para pensión por parte de un empleador y que las entidades administradoras de los diferentes regímenes son las encargadas de cobrar las sumas respectivas, siguiendo los procedimientos legalmente establecidos.

En materia de salud, el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 señala que los empleadores que no cumplan con la obligación de pagar los aportes al sistema, estarán sujetos igualmente a las sanciones consagradas en los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993 citados anteriormente, y además que los perjuicios por la no afiliación y el no pago de los aportes a la entidad promotora de salud deben correr por cuenta del empleador, como son el pago de todos los gastos económicos que se generen por accidentes de trabajo, riesgos, enfermedades generales y maternidad.

 

Así mismo y frente al incumplimiento por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, las respectivas administradoras tienen la facultad de requerir al empleador mediante una denuncia interpuesta ante las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. Si el funcionario competente, en este caso, el Director Territorial encuentra comprobado dicho incumplimiento, podrá interponer las multas y sanciones respectivas al empleador incumplido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley 828 de 2003.

 

Con lo anterior, esta Oficina le señala igualmente que puede acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, con el fin de interponer la queja por el incumplimiento del empleador respecto del pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones; y ante la Superintendencia Nacional de Salud por el no pago oportuno de los aportes respectivos al sistema de seguridad social en salud. Igualmente, puede iniciar un proceso ante la justicia ordinaria, para que un juez de la República defina el derecho y ordene la cancelación de las sumas adeudadas.

 

Finalmente y si el empleador decide terminar el contrato de trabajo de manera unilateral antes de la fecha de expiración, sin una justa causa comprobada, se genera a favor del trabajador el pago de una indemnización, que en los términos del articulo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, consistirá en el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

 

En efecto, el articulo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, dispone que:

 

“ARTÍCULO 64

En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley (artículos 62 y 63 del CST literal B), el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

 

En los contratos a término fijo. el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. (…)”.

 

Es necesario mencionar que la indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente, que se cancela por número de salarios de acuerdo a la duración del contrato y el tiempo laborado, con la cual el empleador le está resarciendo al trabajador por los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que deja de percibir, por la terminación unilateral del contrato de trabajo sin una justa causa.

 

La presente consulta, se absuelve en los términos del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

 

OFICINA JURÍDICA.