Concepto 10240 T – 313924
12 de Octubre de 2011
Ministerio de la Protección Social
Desmonte de beneficios extralegales
En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto y mediante la cual un trabajador nos consulta sobre los efectos de mantener beneficios extralegales para algunos trabajadores y las consecuencias de su desmonte en relación con el derecho a la igualdad, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:
En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 y de conformidad con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.
Conforme lo expresado, es dable resaltar frente al primer punto de la consulta que no corresponde a esta Oficina definir las conductas que configuran violación al derecho a la igualdad, sobre todo considerando que los beneficios extralegales son concedidos por el empleador por mera liberalidad y por encima de las obligaciones y garantías que reconoce la ley laboral para la generalidad de los trabajadores.
Sobre el tema se pronunció la C.S.J. Sala Plena. Sentencia de marzo 5 de 1970, Ponente: Magistrado Luis Sarmiento Buitrago. G.J. Tomo CXXXVII bis, No. 2338 bis, pág. 72, manifestando lo siguiente:
“Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo carácter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible, sino el de una esencia común perfectamente compatible con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actúan. De ahí que la igualdad ante la ley en su genuina concepción jurídica, lejos de significar ciega uniformidad, representa razonable disposición del Derecho, previa ponderación de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del cual habré de aplicarse y de las diversidades allí existentes. Así lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia constitucional colombiana, como puede observarse en la Sentencia mediante la cual, citando a León Duguit, la Corle Suprema de Justicia afirmó que la Igualdad no puede interpretarse como absoluta, matemática, sino “en el sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la ley; que las cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no olvidar jamás que queriendo realizarla igualdad matemática de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la desigualdad”
Lo anterior evidencia como este principio no se profesa sobre una llamada igualdad de hecho sino considerando las circunstancias que rodean la situación particular, además debe entenderse que el objeto del principio es garantizar igualdad para todos frente a la protección que brinda la ley, premisa que no consideramos sea desconocida por otorgar beneficios por mera liberalidad.
En el segundo punto de la consulta es preciso resaltar que conforme lo dispuesto por el Artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no son constitutivos de factor salarial aquellos beneficios en los que las partes han acordado de manera expresa que su reconocimiento no constituye salario, por consiguiente, consideramos que para el desmonte de tales beneficios extralegales es preciso el acuerdo con el trabajador y establecer que ello no vulnera derechos adquiridos ni desmejore las condiciones laborales del trabajador.
Frente al tercer interrogante de la consulta es oportuno remitirnos a lo dispuesto por el Artículo 10 del citado Código en la medida que consagra la igualdad de los trabajadores en los siguientes términos:
“ART. 10. —Igualdad de los trabajadores. Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley”
Lo dispuesto en la norma no obliga que el empleador mantenga condiciones igualitarias para todos los trabajadores pues lo que se infiere del texto es que en materia laboral la igualdad debe ser guardada por el empleador garantizando la misma protección y garantías mínimas que indica la normativa laboral para todos los trabajadores, sin embargo, de existir un trato preferencial este debe ser justificado bajo ciertos criterios como lo expresa la jurisprudencia C. Const., Sent. T-230, mayo 13/94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
“JURISPRUDENCIA. —Criterios para justificar trato preferencial. “Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato.
En términos concretos, si los directivos de (…) hacen uso de su libertad con el propósito de obstaculizar derechos sindicales y laborales, tal uso es indebido y denuncia un tratamiento abusivo del derecho, que contraviene la importancia del principio de igualdad en materia laboral y el empeño constitucional en la protección de los trabajadores.
Para que quien aplique el derecho justifique un trato diferenciado debe probar tres elementos: 1. Empírico: que se trate de casos diferentes; 2. Normativo: que exista un fin normativo que justifique racional y proporcionalmente la diferencia de trato y 3. Valorativo: que la medida adoptada sea adecuada —razonable— a la luz de los principios y valores constitucionales. En el caso sub judies, el trabajador apodó los elementos de juicio suficientes para establecer una razonable sospecha de trato discriminatorio, lo cual determinó una inversión de la carga de la prueba en contra del empresario”.
Frente al cuarto interrogante, referido a la posibilidad de eliminar uno de los beneficios como también plantea el segundo punto, la jurisprudencia ha contemplado tal posibilidad señalando en ese sentido lo siguiente:
“JURISPRUDENCIA. – Derechos, beneficios y prestaciones extralegales creadas por el empleador. Pueden ser revocadas unilateralmente. “Cuando un patrono o empleador reconoce unilateralmente un derecho, puede ser modificado o revocado por él mismo, en cualquier tiempo, pero si en ese interregno el trabajador reúne los requisitos y condiciones establecidos, no puede ser desconocido por el primero, sin que se vulneren los principios y normas tutelares del derecho del trabajo”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda. Sent. ene. 27/93, Rad. 5273).
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
