Concepto 104559
21 de abril de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Derechos de la mujer trabajadora en estado de embarazo.
Damos respuesta al escrito de la referencia en el que solicita toda la información sobre la protección en la legislación colombiana para las futuras madres, en los siguientes términos:
DERECHOS DE LA MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO
El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece sobre el descanso remunerado después del parto, lo siguiente:
"1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector publico."
En ese orden de ideas, se habla de fuero de maternidad, al periodo comprendido entre el embarazo y tres (3) meses siguientes al parto, lapso durante el cual ninguna mujer trabajadora podrá ser despedida, a menos que el despido sea autorizado por un Inspector de Trabajo.
El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado L.50/90, art.35 establece sobre la prohibición de despedir, lo siguiente:
"1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente..."
Igualmente, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa:
"Permiso para despedir. 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el patrono para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano."
Entonces, de conformidad con las normas enunciadas, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-470 de 1997, cita la sentencia C-710 DE 1996, al precisar "la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono".
Igualmente, la Corte Constitucional en Sentencia T- 236 del 18 de agosto de 1998, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, manifestó: "En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado..."
Significa lo anterior que si el empleador no cuenta con el permiso del Inspector de Trabajo, para poder despedir a la trabajadora en estado de embarazo, podría considerarse que el despido no produce ningún efecto y la relación laboral continuaría vigente, por lo tanto, la trabajadora tendría derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes.
Sobre la terminación del contrato de trabajo a término fijo, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo – Subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 3. Establece textualmente: "Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.
1. Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores , al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
PAR.- En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea."
Entonces, el artículo en mención permite la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento de su término, pero en el caso en estudio no es causal justificada para despedirla si se encuentra en estado de embarazo, pues si la mujer embarazada ha cumplido con sus obligaciones laborales y se encuentran vigentes las causas que originaron la contratación, se le debe garantizar la renovación del contrato.
En conclusión, la mujer en estado de embarazo tiene derecho a la estabilidad laboral que le reconoce el derecho constitucional a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la C.P., que implica, en el caso de las mujeres embarazadas, la garantía para ellas de que no serán discriminadas por razón de su estado en el trabajo; prerrogativa que se conoce como "estabilidad laboral reforzada", que tiene su fundamento en los artículos 43 y 53 de la C.P., sobre la que esta misma Corporación ha dicho lo siguiente:
"7. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una "estabilidad laboral reforzada". Este derecho parte del reconocimiento de que la gestación de un hijo puede dar lugar a graves medidas de discriminación laboral en contra de la futura madre, por las complicaciones y costos que, en términos administrativos y financieros, ello puede generar. No obstante, a la luz de la Constitución, puede afirmarse que resulta equitativo que sea la sociedad - y no la futura madre - quien deba absorber las dificultades que implican la gestación y el parto y, en consecuencia, el Estado está en la obligación de fortalecer o reforzar los mecanismos que aseguran, entre otras cosas, la estabilidad en el empleo de la mujer embarazada. En este sentido, la Corporación ha indicado, por ejemplo, que el despido de la mujer por razón de su estado de gestación es ineficaz y, por lo tanto, procede el reintegro además del pago de los emolumentos dejados de recibir y las indemnizaciones a las que haya lugar.
8. El derecho a no ser discriminada por razón del embarazo - del cual surge el derecho a una estabilidad laboral reforzada -, se encuentra consagrado, entre otros, en los artículos 43 y 53 de la Constitución. En este sentido se ha afirmado que el mismo no constituye un derecho constitucional fundamental, pues las mencionadas normas establecen derechos sociales o económicos de naturaleza programática. No obstante, tal afirmación ignora que el derecho a no ser discriminada a causa del embarazo se deriva del derecho fundamental a la no discriminación por razón de género, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Por consiguiente, debe sostenerse que la estabilidad reforzada a la que se ha hecho referencia no es sino una derivación del derecho fundamental a la igualdad de la mujer embarazada.
Ahora bien, es necesario advertir que la anterior no ha sido siempre la posición de la jurisprudencia constitucional. En efecto, en los inicios de la Corte, algunas decisiones de tutela negaron el contenido iusfundamental del derecho a la estabilidad en el empleo de la mujer embarazada. Sin embargo, en posteriores decisiones de tutela, pero especialmente a partir de la sentencia C-470/97 la Sala Plena unificó la jurisprudencia en el sentido de afirmar que dicho derecho se sustenta, entre otros fundamentos, en el derecho a la igualdad, lo que reitera su carácter de derecho fundamental. En efecto, en la citada decisión, la Corte indicó: "En cambio, la protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos y la protección de la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños (CP arts 5°, 13, 42, 43 y 44)".
En suma, una interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el "fuero de maternidad". Agregó la Sala que más allá de los principios de igualdad y de protección a la vida, el respeto a la dignidad de la mujer exige su tutela reforzada, puesto que el estado de gravidez no puede pasar desatendido sin ignorar a la persona humana, lo que se presentaría si el orden jurídico omite tomar en la cuenta dicho estado con el objeto de conceder a la mujer un trato jurídico positivo o si permanece indiferente ante su desconocimiento. En ambos casos, se produce minusvalía de género, que atenta contra la dignidad humana en su más alta expresión.
9. En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada, del derecho a una estabilidad laboral reforzada y del llamado "fuero de maternidad", el legislador ha establecido una presunción de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Según lo dispuesto en los artículos 239 y subsiguientes del C. S. T., 2 de la Ley 197 de 1938, 26 del Decreto 2400 de 1968, 21 del Decreto 3135 de 1968, la regla mencionada se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción." (Corte Constitucional, Sentencia T —373 de 1998, M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.)
Por último, si la mujer en estado de embarazo tiene un contrato de prestación de servicios, tiene derecho al pago de la licencia de maternidad e incapacidades, en su condición de trabajadora independiente, siempre que haya realizado las cotizaciones durante el período de gestación en forma ininterrumpida. En efecto, el artículo 21 del decreto 1804 de 1999, establece que para efectos del reembolso o pago de la licencia de maternidad, los trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitarlo, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
? No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.
? Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.
? No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.
0 Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.
Como consecuencia de lo anterior, la trabajadora independiente solo tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, si al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en el citado artículo 21, cuya valoración no corresponde a este Ministerio, sino a las Entidades Promotoras de Salud, quienes actúan por delegación del Fondo de Solidaridad de Garantía.
Entonces, tanto la trabajadora con contrato de trabajo como la trabajadora independiente tiene derecho a licencia de maternidad, si ha cotizado al sistema general de seguridad social en salud durante todo el periodo de la gestación, como se precisó anteriormente, pero en el contrato de prestación de servicios no tendría derecho al período de lactancia.
Es pertinente informarle que el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que los funcionarios de este Ministerio no pueden declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores, para lo cual podrá acudir ante los Inspectores de Trabajo. En todo caso ante la existencia de un conflicto jurídico, serán los jueces laborales los competentes para dirimirlos.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
