Concepto 8109
13 de enero de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Derecho a solicitar reembolso por gastos generados en periodos de incapacidad o por maternidad
Hemos recibido su comunicación relacionada con el reconocimiento de una licencia de maternidad frente a la situación actual del empleador. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
Frente al tema objeto de consulta, debe señalarse que el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, indica que los empleadores y trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo entre otras, la siguiente regla:
" 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que deben pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de causación del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
Esta disposición empezará a regir a partir del 1 de abril del año 2000.
(…)
Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de las EPS, o en el evento en que el empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de la cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.
De otra parte, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:
"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud".
Como consecuencia de lo anterior, el empleador en el caso de la trabajadora dependiente sólo tendrá derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad, si al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentra cumpliendo con todas las reglas contenidas en los citados artículos, cuya valoración no corresponde a este Ministerio, sino a las Entidades Promotoras de Salud, quienes actúan por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 207 de la Ley 100 de 1993
De esta forma, para que una EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpida, de esta forma, si el empleador no pagó las cotizaciones en la fecha que determina la norma que debe hacerlo ( artículos 21 y 22 del Decreto 1406 de 1999), no se ha cumplido con la condición de que el pago de la cotización sea ininterrumpida o la cotización no se efectuó durante todo el período de la gestación, las EPS no están obligadas a reconocer esta prestación económica y en este caso, le corresponderá asumir dicho concepto al empleador.
En este orden de ideas, debe concluirse entonces que su licencia de maternidad será reconocida independientemente del problema que se ha presentado con el pago de los aportes en salud, toda vez que la normatividad legal contempla que si por dicha circunstancia la EPS no asume la licencia, el empleador estará obligado a hacerlo.
En cuanto a su atención médica, debe indicarse que según lo definido por la Corte Constitucional en Sentencia C — 800 de 2003, una EPS no puede negar la atención en salud el afiliado bajo el argumento de que el empleador no ha girado el monto de los aportes. En este caso, la EPS debe prestar el servicio y efectuar el recobro contra el empleador, sin que ello derive en una suspensión del servicio de salud para usted.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Coordinadora Grupo de Consultas en Materia Laboral y de Seguridad Social
