Concepto N° 160912 
11 de junio de 2008
Ministerio de la Proteccion Social
Cotización para seguridad social integral a cargo de contratistas de prestación de servicios

En atención a la radicación de la referencia mediante la cual formula una serie de interrogantes - respecto del porcentaje de cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral (salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes a las cajas de compensación familiar, los dos últimos para el evento en que sea obligatorio); que deben efectuar los contratistas de prestación de servicios, se procede a absolver dichos interrogantes en el orden en que se presentan, así:

 

1 - De acuerdo con lo establecido en la Circular Conjunta No. 0001 de 2004, emanada tanto de éste Ministerio como del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la normativa regente en la materia, el ingreso base de cotización respecto del cual se debe liquidar y efectuar el pago de los aportes en comento, lo constituye el 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje éste que debe entenderse como fijo, pues la cotización máxima de un 40% a que alude el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, exige para su ponderación y por ende aplicación, la especificidad propia del reglamento que a futuro desarrolle la norma legal.

 

Adicionalmente le comunicamos que ante las divergencias interpretativas que se venían presentando, inherentes a si dentro del valor bruto del contrato era menester incluir el monto del IVA, o si por el contrario éste no debía tenerse en cuenta en la determinación de la base para liquidarlos referidos aportes, dada la competencia sobre la materia, la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales — DIAN se pronunció, señalando:

 

"Sobre el punto, consideramos importante tener en cuenta en primer término, que los responsables del impuesto sobre las ventas que ejecutan hechos generadores del tributo, tienen como una de sus principales obligaciones jurídicas la de cobrar el tributo para trasladarlo al Estado, como único destinatario constitucional de dichos valores.

 

El impuesto sobre la ventas así cobrado por el contratista, no obstante formar parte del valor del contrato, no constituye ingreso para el mismo, es decir, no forma parte de sus honorarios.

 

De la anterior precisión, surge con claridad que la destinación del impuesto sobre las ventas tiene origen legal, esto es, forma parte de los ingresos de la Nación y por la misma consideración es que no puede entenderse que dicho tributo pueda tenerse como parte del ingreso del contratista. (…)

 

Ahora bien, es principio en materia de tributación que un impuesto no constituye base para la liquidación de otro gravamen a menos que tal circunstancia se encuentre expresamente permitida por la Ley. Por ello, estima este Despacho que hallándose claro que el impuesto sobre las ventas no puede ser considerado como parte de los honorarios del contratista, es de concluir por las razones expuestas, que tampoco haría parte de la base para liquidar otros tributos. (...), concepto sobre el que se ha actuado y que claramente establece que “el impuesto sobre las ventas no puede ser considerado como parte de los honorarios del contratista", siendo éstos, frente a cuales, valga la pena señalar es que se deben efectuar los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral.

 

2 - Las leyes una vez cumplido el requisito de publicidad se tornan en obligatorias tanto para la administración como para los administrados, pues su carácter es general, impersonal y abstracto y prevalecen respecto de cualquier otra disposición de jerarquía inferior como sería el caso de un manual de contratación.

 

En tal sentido, debemos resaltar que tanto el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 en sus apartes que continúan vigentes como el 41 de la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación de la Administración Pública),. disponen como medida de evasión y efusión el deber del servidor público de verificar el correcto pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral y consecuentemente, que el contratista se encuentre al día en el pago de los mismos.

 

s así como el inciso segundo del artículo 50, ya citado, estatuye:

 

"En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento. (Negrillas ajenas al texto).

 

Las facultades legales a que se viene haciendo mención han encontrado su razón de ser en el hecho de que se trata de ingresos que financian el funcionamiento del Sistema y que por ende, su correcto manejo justifica la obligación de los contratantes de verificar el recaudo y contribuir a evitar el desvío o destinación de los aportes a fin de garantizar la protección de los afiliados y prevenir la falta de cobertura de los riesgos que ampara el Sistema.

 

Acorde con lo hasta aquí expuesto, no cabe duda alguna del deber que le asiste a los servidores públicos de verificar que el contratista se encuentre al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral como requisito previo tanto para la celebración, renovación o liquidación como para la realización de cada pago derivado del contrato.

 

3 – En los términos del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, modificatorio del inciso segundo y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el no adelanto de las actuaciones precedentemente citadas por parte del respectivo servidor público le puede acarrear el inicio de las correspondientes investigaciones, disciplinarias.

 

4 – De acuerdo con lo estatuido tanto en el inciso primero del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 como en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, y reiterando lo ya anotado, la celebración, renovación o liquidación de contratos por parte de un particular (persona natural o jurídica), con entidades del sector público, requiere para el efecto del cumplimiento de las obligaciones con el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, siendo obligación del contratista acreditar que se encuentra al día en el pago de dichos aportes y correlativamente del servidor público de verificar que ello sea así, por lo que es claro que se trata de una obligación que emana de la ley, -más allá que dentro del contrato no se hubiese hecho mención expresa al respecto y que en todo caso, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 50, ya citado, de no haberse realizado totalmente el pago de los mencionados aportes, la entidad cuenta con la facultad allí otorgada, so pena de desconocimiento de dicha disposición y por ende, de las responsabilidades de índole disciplinario del caso.

 

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo