Cotización para Seguridad Social en Pensiones y Derecho a vacaciones durante período de incapacidad

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones desde el año 1994 hasta el 2007 y además sobre el derecho a las vacaciones durante la incapacidad, en los siguientes términos:
Respecto de los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, dispuso:

"ARTICULO 20. Monto de las Cotizaciones.

La tasa de cotización para la pensión de vejez, será del 8% en 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir de 1996, calculado sobre el ingreso base y se abonarán en las cuentas de ahorro pensiona) en el caso de los fondos de pensiones. En el caso del ISS, dichos porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos.

Para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, la tasa será, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, del 3.5%. (..)

Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores, el 25% restante, (...)"

De acuerdo con la citada norma, se tiene entonces que la cotización en pensiones a cargo del empleador es del 75% de la cotización total y el 25% a cargo del trabajador, en los siguientes porcentajes:

Año 1994: 8% + 3.5% = 11.5%

Año 1995: 9% + 3.5% = 12.5%

Año 1996 en adelante: 10% + 3.5% 13.5%

Ahora bien, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 anteriormente transcrito, fue modificado posteriormente por el articulo 7° de la Ley 797 de 2003, estableciendo los siguientes porcentajes de cotización:

"ARTÍCULO 20. MONTO DE LAS COTIZACIONES.

<Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente› La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización.

En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.

En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafin, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

A partir del lo. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento 0%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del lo. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del lo, de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1 %) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igualo superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.

El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales.

En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el incremento que se realice en el año 2004 se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas individuales de ahorro pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen para tal fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de ahorro pensional.

De la anterior disposición normativa se desprende que el empleador pagará igualmente el 75% de la cotización total y el trabajador el 25% restante, siendo los porcentajes establecidos, así:

Año 2003: Continuó en el 13.5%

Año 2004: 13.5% + 1% = 14.5%

Año 2005: 14.5% + 0.5% = 15%,

Año 2006: 15% + 0.5% = 15.5%

Año 2007: Continuó en el 15.5%

Año 2008 hasta la actualidad: 15.5% + 0.5% = 16%

Por su parte y en relación con el derecho a las vacaciones de un trabajador que se encuentra incapacitado, debe señalarse que los eventos de suspensión del contrato de trabajo están expresamente consagrados en el artículo 51 M Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 4° de la Ley 50 de 1990, dentro de los cuales no se encuentra la incapacidad para laborar por enfermedad o accidente,

Sobre el tema en estudio se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 18 de 1980, señalando que:

"Resulta claro para la Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador no suspende el contrato de trabajo puesto que tal evento no se encuentra- ni debía encontrarse- entre las causales que establece el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo taxativamente. Por tal razón, el término de incapacidad no es descontable para efectos de liquidar el auxilio de cesantía".

Así las cosas, debe tenerse claro que al no suspenderse el contrato de trabajo por la incapacidad del trabajador, la relación laboral entre las partes continúa vigente y por tanto, el trabajador conserva el derecho a las vacaciones, pero en todo caso es preciso señalar que no podrá confundirse el tiempo concedido para la incapacidad con el tiempo establecido para las vacaciones.

Lo anterior, por cuanto la finalidad perseguida por el legislador con las vacaciones consiste en que el trabajador periódicamente tome un descanso de su trabajo anual para recuperar fuerzas y energías, las cuales han sido disminuidas por las actividades propias del trabajo.

Bajo este entendido, la doctrina ha sostenido que las incapacidades no afectan las vacaciones porque durante aquéllas, el trabajador no está reponiendo sus fuerzas ni recuperando su capacidad de trabajo. De manera que, al presentarse una incapacidad resulta difícil que se cumpla con la recuperación que persiguen las vacaciones.

En consecuencia, considera la Oficina frente a lo consultado que si la incapacidad no afecta el derecho del trabajador a las vacaciones, el empleador podrá conceder estas últimas, una vez finalice el periodo de incapacidad y a continuación de éstas, y deberá remunerarlas con el salario que esté devengando al momento de iniciar dicho descanso.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 M Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,