Concepto 78599
28 de Marzo de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Contrato verbal de trabajo para aseo de zonas comunes de un edificio, sin horario fijo. Precisiones sobre obligaciones y prestasciones sociales.
En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta que tiene contratada verbalmente a una persona para que haga el aseo de las áreas comunes de un edificio tres veces a la semana, que le paga $50.000 mensuales y sin horario fijo, y consulta si para este tipo de contratación, a qué prestaciones sociales tiene derecho la trabajadora, esta oficina se permite manifestar:
Para establecer la existencia de un contrato de trabajo, de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, deben concurrir los siguientes elementos:
"Elementos esenciales.
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y,
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serio por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".
Ante la inexistencia de un contrato escrito, determina el artículo 24 del mismo código laboral:
"Presunción.
Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo".
Por lo anterior, ante la inexistencia de un contrato escrito de naturaleza diferente de la laboral, habría de tomarse la anterior presunción y entonces, podríamos estar frente a un contrato verbal de trabajo, que al ser verbal, podría pensarse que es a término indefinido, con las repercusiones legales que ello implicaría.
Por otra parte, de su comunicación se desprende que la persona contratada puede desarrollar la labor, en un horario a su elección, es decir que en principio, podría pensarse que no tendría un horario de trabajo. No obstante es de aclarar, que el elemento subordinación, esencial en el contrato de trabajo, no deja de estar ausente por el simple hecha de la falta de un horario de trabajo, sino que en realidad, dicho elemento sería inexistente, cuando el contratista puede adelantar su gestión con total autonomía e independencia.
Determinar si existe o no relación laboral, escapa del ámbito de nuestra competencia y sólo podría ser el Señor Juez Laboral, quien una vez agotado el procedimiento correspondiente, mediante sentencia declare o no la existencia de un contrato de trabajo.
De llegar a estar ante la presencia de un contrato de trabajo, el empleador estaría obligado a cancelar al trabajador, los siguientes rubros:
Salario: Determina el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo "Todo trabajo dependiente debe ser remunerado” y éste no puede ser inferior al mínimo legal cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas. (Artículos 145 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo).
Subsidio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2008, corresponde a $55.000 (Decreto 4966 de 2007).
Vacaciones anuales: Determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:
"Duración.
1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses de servicios prestados". (Subrayas fuera del texto original).
De lo anterior se deduce que por cada año de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el artículo 1° de la Ley 995 de 2005:
"Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.
Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado".
Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:
Regla general.
Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año". (Subrayas fuera del texto original).
Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según dispone el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Prima de Servicios: Por cada año de servicio, se cancelan 15 días de salario a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 días calendario de diciembre, 6 proporcional al tiempo laborado (artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo).
Seguridad Social: La afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensión, salud y riesgos profesionales). Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:
8. Salud: Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8.5% a cargo del empleador.
9. Pensión: Para el año 2008 corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del empleador.
10. Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador.
Como se pudo apreciar, la normatividad laboral ha dispuesto el pago de salarios y de prestaciones sociales, proporcionalmente al tiempo laborado por el trabajador, disposiciones que determinan en cabeza del trabajador el derecho a percibirlas y la obligación en cabeza del empleador, de cancelarlas.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
