Concepto 10240 – T216080
25 de Julio de 2011
Ministerio de la Protección Social
Contratista independiente
Procedente de la Dirección Territorial de Norte de Santander, hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si la empresa puede retirar al trabajador del Sistema de Seguridad Social Integral y aportes parafiscales, dado que no volvió a su lugar de trabajo ni ha presentado incapacidades.
Antes de dar respuesta a su interrogante, observa la Oficina oportuno precisar lo siguiente:
El Articulo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, expresamente señala:
“ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES.
1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de ¡a obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de tas prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
2o) El beneficiarlo del trabajo o dueño de ¡a obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de ¡os subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas”.
Del texto de la norma, puede .observarse claramente que entre el contratista independiente y los trabajadores que contrate para ejecutar una o varias obras en beneficio de terceros, existe un vinculo laboral, y por ende, el primero tiene la calidad de “empleador” frente a los segundos, situación que nos permite concluir que, al tener la calidad de empleador, el contratista tiene a su cargo todas las obligaciones laborales, prestacionales y de seguridad social de los trabajadores que vincule.
Entre el contratista independiente y el tercero contratante, el vínculo es de naturaleza civil o comercial, regido por un contrato de prestación de servicios, razón por la cual, la empresa contratante no tiene ningún vínculo laboral con los trabajadores, salvo que exista responsabilidad solidaria de aquélla, en los términos del Artículo 34 antes transcrito.
Una vez precisado lo anterior, procedemos a señalar que la incapacidad no sólo es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS en caso de enfermedad o accidente de origen común, o las ARP en caso de enfermedad o accidente de origen profesional, a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual, sino además el evento autorizado y reconocido por el legislador para que el trabajador se ausente de sus labores, con el fin de que recupere su estado de salud, y por ende, su capacidad laboral.
Por lo anterior, si el médico tratante de la EPS en la que se encuentra afiliado el trabajador considera necesario ordenarle la incapacidad, el empleador no sólo estará obligado a concederle esos días para su recuperación y descanso, sino que además estará obligado a pagarle el auxilio de incapacidad, siempre que el trabajador acredite las incapacidades de forma oportuna.
Situación distinta se presenta en caso de que el trabajador no informe oportunamente al empleador de sus incapacidades ni las acredite mediante las órdenes médicas de su EPS, pues en este caso debe acudirse a lo dispuesto por el numeral 4 del Artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala que está prohibido a los trabajadores faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar de trabajo.
En Igual sentido, lo señaló el Artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo, al regular el derecho al pago del día dominical, cuyo texto prevé:
“ARTÍCULO 173.
El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salado ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del empleador”, (subrayado fuera de texto)
Para tales propósitos, el numeral 2° del Artículo 173 del citado Código define la justa causa en aquellos eventos como el accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la fuerza mayor y el caso fortuito.
En este orden de ideas, considera la Oficina que si bien la enfermedad constituye una justa causa para ausentarse de las labores, dicha situación deberá ser acreditada a través de ¡a incapacidad que expida el médico tratante, de manera que, es lógico que cuando el periodo de incapacidad finaliza, el trabajador tiene la obligación de reintegrarse a sus labores.
Si el trabajador no se reintegra después de su incapacidad, o no acredita su inasistencia mediante la presentación de dicha incapacidad, podría configurarse el Incumplimiento de la prohibición establecida en el Artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo “4) faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar de trabajo”.
Bajo este entendido, cabe señalar además que dentro de la justas causas consagradas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo para la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, fue consagrada en el numeral 6) “cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos”.
Finalmente, es pertinente advertir que la decisión respecto dé la situación del trabajador corresponderá única y exclusivamente al empleador, la cual deberá adoptarse en derecho y con observancia plena de las disposiciones que rigen en materia laboral, reiterando que este Ministerio, de conformidad con lo establecido en el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 20 de la Ley 584 de 2000, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión está atribuida a los Jueces.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo
