Concepto 168149
03 de junio de 2009
Ministerio de la Proteccion Social
Consecuencias del despido motivado en embarazo de la trabajadora
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta si se puede despedir a la trabajadora en estado de embarazo, en los siguientes términos:
Dentro de las modalidades existentes de contratación hace parte el contrato de trabajo regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual puede ser celebrado a término indefinido, a término fijo, o por la duración de la obra o labor determinada.
Bajo el entendido de que el contrato por la duración de la obra es un contrato de trabajo, le son igualmente aplicables las normas del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo Capítulo V establece la protección especial a la maternidad, dentro de la cual hace parte la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia.
En efecto, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, establece:
"ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el articulo siguiente”.
De la misma manera, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa:
“ARTICULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario (resaltado fuera de texto). .
2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano."
En cumplimiento de lo anterior, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C - 470 de septiembre 25 de 1997 con la ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, sobre el tema de consulta se manifestó en los siguientes términos:
"(...) Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la Ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C - 710 de 1996, "la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono". En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las ordenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. (...)". (Resaltado fuera de texto).
En este orden de ideas, para dar por terminado el contrato de trabajo a una trabajadora con fuero de maternidad, el empleador deberá solicitar la autorización al Inspector de Trabajo aduciendo alguna de las justas causas contempladas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el despido sin el cumplimiento de los requisitos expuestos, no produce ninguna consecuencia jurídica como lo señala el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual significa que la relación laboral se mantiene, la trabajadora sigue bajo las órdenes del empleador, aún cuando éste no utilice sus servicios, y tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro ante los jueces laborales.
No obstante y aún en el evento de ser autorizado el despido de la trabajadora en estado de embarazo por el Inspector de Trabajo, el empleador estará en la obligación de cancelar a la finalización del vínculo laboral, la liquidación del contrato de trabajo, esto es, vacaciones, prestaciones sociales como auxilio de cesantía, intereses a las cesantía, prima de servicios, y salarios que se le adeuden a la fecha de la terminación; sin que sea necesaria la presencia de algún tercero en el momento de la entrega de la respectiva liquidación, toda vez que no hay norma que así lo exija.
Finalmente, resulta oportuno indicarle con fines informativos que la Resolución 3716 de 1994 del Ministerio de Trabajo (Hoy Ministerio de la Protección Social) en el artículo 1, expresa:
"ARTICULO 1°.- Los empleadores del sector público y privado además del examen médico preocupacional o de admisión podrán ordenar la práctica de la prueba de embarazo, cuando se trate de empleos y ocupaciones en los que existan riesgos reales o potenciales que puedan incidir negativamente en el normal embarazo con el fin único y exclusivo de evitar que la trabajadora se exponga a factores que puedan causarle daño a ella o al feto." (Subrayado fuera de texto).
Significa lo anterior que los exámenes médicos de embarazo para la iniciación de la relación laboral sólo podrían ser solicitados por el empleador siempre y cuando las actividades del trabajo impliquen un riesgo para la vida de ésta y el normal desarrollo del embarazo de lo contrario, no puede considerarse corno un requisito para que una mujer pueda ingresar a laborar.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
