Hemos recibido su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual señala que un empleado tuvo un accidente no laboral y lleva incapacitado más de seis meses y consulta que debe hacer ya que llevan pagando sin recibir servicios. Sobre el particular le informamos lo siguiente:

En primer lugar, es pertinente precisar que durante la incapacidad el trabajador no devenga salario sino un auxilio reconocido por el Sistema se Seguridad Social en Salud en las condiciones establecidas en la legislación laboral y de seguridad social vigente sobre la materia.

El auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento y pago de una prestación de tipo económico que han las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio para el cual fue contratado.

Las normas que sobre incapacidad existen en la legislación laboral colombiana, concretamente el Artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, señalan que el reconocimiento y pago de la incapacidad del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional, están a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS a partir del cuatro (4) días de incapacidad y hasta por 180 días.

Pasados 180 días de incapacidad, ces para la EPS la responsabilidad de reconocer el pago de una incapacidad, y por tanto, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez.

El pago de estas prestaciones económicas deben hacerlo directamente el empleador al trabajador cotizante dependiente, con la misma periodicidad del pago de su nómina, siguiendo las condiciones establecidas en la norma que a continuación se señala:

El decreto 1406 de 1999, establece en el Artículo 40 Parágrafo 1º, lo siguiente:

“PARAGRAFO 1º. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.

De acuerdo a los establecido en las norma precitada, estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66,7%, toda vez que, ni el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición, han establecido que los (3) primeros días de incapacidad sean pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.

En concordancia con lo anterior, se señala que a partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días, el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá a la Empresa Promotora de Salud EPS, así: Las (2/3) partes del salario, esto es. El 66,7% durante los noventa (90) días y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone el Artículo 227 del Código Sustantivo del trabajo.

Por su parte, es igualmente oportuno señalar que mediante Sentencia C-543 de 2007 la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”.

Por lo tanto, el auxilio monetario por enfermedad común para los trabajadores del sector privado corresponderá a las (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario de los siguientes noventa días tal como lo prevé el Artículo 227 del CST, sin embargo, a partir de la mencionada sentencia, el valor del subsidio por incapacidad temporal, no podrá ser en ningún caso inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

Lo anterior significa que si el trabajador del sector privado devenga el salario mínimo legal vigente, el monto de la prestación económica por incapacidad por enfermedad común deberá ser igual al 100% de dicho salario en cumplimiento de la sentencia antes referida.

Debe indicarse, que si bien el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días, cuando se trate de una trabajador con algún limitación o discapacidad, tal retiro solo es posible previa autorización del Inspector de Trabajo.

El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el Artículo 137 del Decreto 19 de 2012, establecida en su inciso 2º, lo siguiente:

“ARTÍCULO 137. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, quedará así:

“Artículo 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de Ministerio de Trabajo.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato. Siempre se garantizará el derecho al debido proceso. (Subrayado fuera de texto)

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

La norma en cita claramente establecía la exigencia de la previa autorización de despido por parte del Inspector de Trabajo, cuando aquélla obedeciera a la discapacidad del trabajador, de manera que, cuando el despido se produjera por alguna de las justas causad contempladas de forma taxativa por el legislador en el Artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo, no sería aplicable la exigencia prevista en el Artículo 173 transcrito, pero si se debía dar cumplimiento al agotamiento del procedimiento interno (trámite disciplinario) establecido en el Reglamento Interno de Trabajo o a la diligencia de descargos, como el momento en el cual, el trabajador es escuchado por el empleador.

Es oportuno hacer mención del pronunciamiento jurisprudencial de que fue objeto el Artículo 137 del Decreto Ley 19 de 2012 antes transcrito, mediante sentencia C – 744 de 2012 proferida por la Corte Constitucional, la cual no ha sido debidamente publicada, pero si fue objeto de comunicado de prensa, en el sentido de declarar INEXEQUIBLE el Artículo 137 en cita, que derogó el Artículo 2 6de la Ley 361 de 1997, por el cargo de exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas a la Presidencia de La República.

Ahora bien, frente al tema de la calificación de la discapacidad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades. En Sentencia T- 1040 de 2001 la Corte consideró”… que aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el transcurso del contrato laboral, deben ser considerados como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellos también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución. Lo anterior, a pesar de que no hayan sido calificados con discapacidad.”

“Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en una situación de debilidad manifiesta, no son solo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales. Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole o por la concurrencia de condiciones físicas mentales y/o económicas, se encuentra en una situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección pueden ser diferentes a los que se brinda a través de la aplicación inmediata de la Constitución.

“La protección legal opera por el solo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida. Consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un concepto más o menos amplio y variado de elementos facticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiere sido vulnerado”.

Y más adelante indica: “En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de sales les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que existe una calificación previa que acredite su condición de discapacidad”. (Resaltado fuera de texto)

Para concluir, la llamada estabilidad laboral reforzada en los términos de la Corte, fue contemplada no solo para proteger a los discapacitados calificados como tal, sino a todos aquellos trabajadores respecto de los cuales esté probado que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, al sufrir una disminución en su estado de salud durante el transcurso de su contrato laboral que les impida o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores, aunque no exista previa calificación que acredite su condición de discapacidad, por lo que en el caso en consulta, para dar por terminado el contrato de trabajo del trabajador con más de 180 días de incapacidad, deberá previamente acudirse al Inspector del Trabajo para solicitar la respectiva autorización de despido.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no será de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS

Coordinadora de Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas

Oficina Asesora Jurídica