Radicación: 860 de 2013 — Pago de aportes parafiscales en desarrollo de un contrato sindical.
 

De manera atenta, damos respuesta a su comunicación, radicada con el número del asunto, por medio de la cual nos interroga sobre la naturaleza jurídica del contrato sindical y si en desarrollo del mismo se genera a cargo de la organización sindical el pago de aportes parafiscales al SENA, ICBF y Caja de Compensación Familiar, en los siguientes términos:
 

Del contrato sindical.  
 

El Artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo señala qué se entiende por Contrato Sindical, al determinar:
 

“ARTICULO 482. DEFINICION. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o vanos sindicatos de trabajadores con uno o varios (empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo”.

Por su parte, respecto de la responsabilidad en el cumplimiento de obligaciones, el Artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo manifiesta que el sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical responderá tanto por las obligaciones directas que surjan del cumplimiento del mismo, como de las que se estipulen con sus propios asociados, salvo en los casos de suspensión que estén previsto en la ley o en la convención.
 

Esta modalidad de contratación colectiva ha sido reglamentada por el Decreto 1429 del 28 de Abril de 2010, que definió también esta figura jurídica de la siguiente forma:
 

“ARTÍCULO 1. – El contrato sindical como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, tiene las características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con SUS propios afiliados, realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo.”
 

En desarrollo del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, el Artículo 5′ del Decreto en cita, señala la necesidad de que el sindicato establezca un reglamento por cada contrato sindical, que como mínimo debe contener las siguientes garantías:
 

1. Tiempo mínimo de afiliación al sindicato para participar en la ejecución de un contrato sindical. 2. Procedimiento para el nombramiento del coordinador o coordinadores en el desarrollo del contrato sindical

3. Procedimiento para seleccionar a los afiliados que van a participar en el desarrollo del contrato sindical, así como la forma de distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo, garantizando que este sea como mínimo equivalente y nunca inferior al salario mínimo legal mensual vigente, en proporción a la participación individual.

4. Causales y procedimiento de retiro y de reemplazo de afiliados que participan en el desarrollo del contrato sindical.

5 Mecanismos de solución de controversias de quienes participar? en la ejecución del contrato sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida tanto en los estatutos como en el reglamento específico del contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los afiliados, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

6. Porcentaje del excedente del Contrato Sindical que se destinará a educación, capacitación y vivienda para los afiliados partícipes.

7. El sindicato será el responsable de la administración del sistema de seguridad social  integral, tales como  la afiliación, retiro pagos y demás novedades  respecto de  los  afiliados partícipes.

 8. El sindicato promoverá la salud ocupacional de los afiliados partícipes.

 9. Dado el plano de igualdad en la que intervienen  los afiliados partícipes entre sí y con el Sindicato en la ejecución del contrato sindical, el reglamento deberá incluir lo pertinente a las compensaciones o participaciones y deducciones para los afiliados partícipes a que haya lugar.
10. Los demás derechos y obligaciones que se establezcan para los afiliados partícipes.” (subrayado fuera de texto) 

Entonces, de estas normas se desprende que el Contrato Sindical es una modalidad sui generis, la cual presenta algunas características de los contratos civiles pero se rige, en primer término, por las normas propias del Derecho Colectivo del Trabajo.

Este contrato es celebrado entre sindicato(s) de trabajadores y empleador(es), pero el primero no obra como empleador de sus propios afiliados, toda vez que los asociados se unen a la organización sindical de manera libre, a fin de mejorar sus condiciones laborales y administran sus actividades de forma autogestionaria.

En este orden de ideas, puede señalarse frente a lo consultado que quienes prestan sus servicios no tienen la calidad de trabajadores dependientes – subordinados, sino de afiliados participes en el contrato sindical.

En relación con el pago de aportes parafiscales, la Ley 21 de 1982, en su Artículo 7, impuso a los  empleadores unas obligaciones específicas de la siguiente manera:

“Están obligado a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA):

1. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias.

La misma Ley en su Artículo 19, señala:

2. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías. el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios.

3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencia!, distrital y municipal.

4 Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes.”

La misma Ley en su Artículo 19, señala:

“Se entiende por trabajadores permanentes quien ejecute labores propias de las actividades normales del empleador y no realice un trabajo ocasional, accidental o transitorio.”

Por su parte la Ley 27 de 1974, en concordancia con la Ley 7 de 1979, consagró:

 “ARTÍCULO 2′ <La cita a que se refiere este Artículo fue modificada por el Artículo 1 de la Ley 89 de 1988:> A partir de la vigencia de la presente Ley, todos  los patronos  y entidades  públicas _y  privadas, destinarán una suma equivalente al 2% <al 3%> de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados”. (Subrayado fuera de texto)

Por su lado, la Ley 89 de 1988, en su Artículo 1, estableció lo siguiente:

“ARTICULO V. A partir del 1° de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de nómina mensual de salarios.

PARÁGRAFO 1°. Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudarán en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales —/SS– o los del subsidio familiar hechos a las Cajas de Compensación Familiar o a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Estas entidades quedan obligadas a aceptar la afiliación de todo empleador que lo solicite (…)”.

De las normas anteriores, se resalta que la obligación en materia de aportes parafiscales nace por parte del empleador con respecto de los trabajadores permanentes, entendiendo como tales aquellos que realizan actividades propias del empleador.

En el contrato sindical no existe una relación subordinada que permita asegurar que existe un empleador y trabajador, en el sentido indicado, ya que el contrato se efectúa con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos que lo celebran y los asociados hacen parte del mismo en ejercicio de su libertad sindical, sin recibir salario sino compensaciones o participaciones.

No obstante, si la Organización Sindical llega a actuar como empleador, necesariamente estará obligada al pago de los salarios, prestaciones, aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y apodes parafiscales al SENA, ICBF y/o Caja de Compensación, etc., como lo haría cualquier empleador, siempre que no sea alguna de las entidades obligadas a pagar el impuesto sobre la renta para la equidad CREE, creado por la Ley 1607 de 2012, que se encuentra establecido en el artículo 20 el cual indica en su tenor literal:

ARTÍCULO 20°, Impuesto sobre la renta para la equidad. CREE. Créase, a partir del 1° de enero de 2013, el impuesto sobre la renta para la equidad – CREE corno el aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo. y la inversión social en los términos previstos en la presente Ley. También son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes_ Para estos efectos, se consideran ingresos de fuente nacional los establecidos en el artículo 24 del Estatuto Tributario. Parágrafo 1°. En todo caso, las personas no previstas en el inciso anterior, continuarán pagando las contribuciones parafiscales de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988 en los términos previstos en la presente Ley y en las demás disposiciones vigentes que regulen la materia. Parágrafo 2° Las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE, y seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993,y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974  y  el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables. Parágrafo 3°. Las sociedades declaradas corno zonas francas al 31 de diciembre de 2012, o aquellas que hayan radicado la respectiva solicitud ante el Comité lntersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en éstas, sujetos a la tarifa de impuesto sobre la renta establecida en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, continuarán con el pago de los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y e/ artículo 1 de la Ley 89 de 19,88, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables, y no serán responsables del Impuesto sobre la Renta para la Equidad -CREE.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades corno respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.