Hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta si un empleado tiene derecho a la licencia de paternidad consagrada en la Ley María (Ley 1468 de 2011), cuando no convive con la madre del recién nacido. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar.

En primer lugar debemos precisar que la Ley 1468 de 2011, dispuso en el parágrafo 1 de su artículo 1, lo siguiente:

“ARTÍCULO 1º. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

(…)

PARÁGRAFO 1º. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

A su vez, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado respecto a la licencia de paternidad y para el caso en concreto se trae a colación, su pronunciamiento contenido en apartes de la sentencia C-383/12, en la que resolvió una acción de inconstitucionalidad en la que se solicitó la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 1º inciso 1º (parcial) e inciso tercero del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011, por vulnerar los derechos a la igualdad, la equidad de género e interés superior del menor, en cuyo fallo determinó:

“(…)

Por tanto, la institución de la licencia de paternidad hace parte de un sistema general de principios y garantías establecidos para la protección de los niños, como derechos fundamentales y prevalentes, los cuales no dependen en ninguna condición especial y se aplican a todos por igual. Especial relevancia reviste el artículo 44 Superior, en donde se consagran los derechos fundamentales de los niños, se les reconoce el carácter de fundamentales y prevalentes, y en donde se les garantiza no solo los derechos generales de todas las personas, de conformidad con otras disposiciones constitucionales, sino los derechos especiales para los menores.

Este sistema de principios y derechos para los niños, se funda en el reconocimiento de su condición de sujetos de especial protección constitucional con derechos de carácter fundamental y prevalente, de manera que los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria de sus derechos.

(…)

En armonía con lo anterior, la finalidad de la licencia de paternidad es la de garantizar el interés superior del menor y el pleno goce efectivo de sus derechos, especialmente del derecho al cuidado y al amor de todos los niños y niñas por igual, el cual ha sido ampliamente reconocido, tanto por el derecho como por la jurisprudencia nacional e internacional.

(iv) La figura jurídica de la licencia de paternidad se funda en un nuevo concepto de paternidad, en el cual se pone de relieve la trascendental importancia de la presencia y del papel activo, consciente, responsable, participativo y permanente del padre, como fundamental para el desarrollo sano e integral del menor.

(v) La licencia de paternidad constituye igualmente un derecho fundamental del padre que se base en el derecho a conformar una familia y en la especial protección que el Estado le debe brindar la familia –art. 42 CP -, así como en el principio de dignidad humana – art. 1º. CP -, y en la libertad, autonomía y libre desarrollo de la personalidad – art. 16 CP-.

(…)

Lo anterior, por cuanto la Corte evidencia que estas expresiones, al disponer que el derecho de licencia remunerada de paternidad opera solo para los esposos o cónyuges o para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera, deja por fuera o excluye del reconocimiento de dicho derecho a los padres que sin ser esposos o compañeros permanentes, han decido voluntariamente garantizar los derechos del hijo otorgándole dedicación, atención y cuidado, así dicha atención y cuidado no se presente dentro del entorno familiar biparental que brinda el matrimonio o la unión marital de hecho. En este sentido, la sala encuentra que no es requisito necesario la convivencia del padre con la madre, o la existencia de un vínculo legal o extralegal entre ellos, para que los padres puedan ejercer su paternidad responsable.

(…)

5.3.2. Adicionalmente, la Sala encuentra que de una interpretación sistemática con el resto del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011, se concluye que la única condición que impone la norma para el otorgamiento de la licencia de paternidad es la acreditación de la condición de padre a través del registro civil de nacimiento del menor, de conformidad con el inciso 5º del parágrafo 1º del art. 1º mencionado. De esta manera, se observa que la misma norma establece solamente como requisito para otorgar la licencia de paternidad el presentar el registro civil de nacimiento del menor, y no exige por tanto demostrar la condición de cónyuge o compañero permanente de la madre. De este modo, de una interpretación sistemática la Sala colige que el único requisito que exige la norma para el otorgamiento de la licencia de paternidad es el registro civil de nacimiento, esto es, la acreditación de la condición de padre del menor, sin importar la condición o vinculo legal o jurídico del padre respecto de la madre.

(…)

Por consiguiente, la Sala declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “El esposo o compañero permanente” en el sentido de entender que estas expresiones se refieren al padre, independientemente de su condición de esposo, cónyuge o compañero permanente, esto es, atendido solo a la acreditación de su paternidad e independientemente de su vínculo legal o jurídico con la madre del menor. Así mismo declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “del cónyuge o de la compañera” en el entendido de que la licencia de paternidad opera para todos los hijos por igual, independientemente de su filiación.” (Negrilla y subrayada fuera de texto original)

De lo anteriormente expuesto y en atención a lo requerido en la consulta, se concluye que en el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, se otorga el derecho a la licencia de paternidad, a todos los padres en condiciones de igualdad, sin que ello conlleve a que sea necesario acreditar la existencia de un vínculo sentimental o legal, ni mucho menos de una convivencia de hecho entre los progenitores del menor. En este evento, para que una persona pueda gozar de este derecho, basta con acreditar la calidad de padre del recién nacido mediante el registro civil de nacimiento y cumplir los requisitos de cotización ante la E.P.S. establecidos por ley.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

OLGA LILIANA SANDOVAL RODRIGUEZ

Subdirectora de Asuntos Normativos

Dirección Jurídica