En atención a la comunicación referenciada en el asunto, a través de la cual consulta lo siguiente:

“ES POSIBLE Y CORRECTO QUE EN UNA EMPRESA HAGA LA PRUEBA DELPOLÍGRAFO? (sic)

ES POSIBLE Y CORRECTO QUE EN UN PROCESO DE SELECCION DE PERSONAL HAYAN 60 CAPACITACIONES DE LAS CUALES SOLO LAS DIEZ PRIMERAS DAN UN AUXILIO? Y EL RESTO DIOS SABRA UNO DE DONDE LO SACA.

SI UNO BUSCA EMPLEO ES POR QUE NO TIENE DINERO Y COMOLO HACEN A UNO IR A 60 CAPACITACIONES? DE IGUALFORMA (sic) HAY OTRAS QUE PIDEN LLEVAR PLATA POR SI HAY QUE SALIR A LA CALLE”

Al respecto, en primer lugar, se considera importante mencionar que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1444 de 2011, en virtud de la cual se escindió el Ministerio de Protección Social, encontrándose actualmente reorganizado en el Ministerio de Salud yProtección Social y el Ministerio del Trabajo, ysegún lo establecido en el Decreto 4108 de 2011,Por e/ cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo , esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimircontroversiasni declarar derechos, pues, esto le compete a los honorables Jueces de la República, y los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador más no de obligatorio cumplimiento.

PROCESO DE SELECCIÓN DE PERSONAL

No se encuentra regulado en la legislación colombiana el proceso de selección de personal perteneciente al sector privado, pues sólo cuando se trata de la provisión de empleos de carrera administrativa, es decir, para llenar las vacantes de cargos públicos, los procesos de selección son enteramente regulados por la ley mediante estipulaciones que rigen el Concurso Público llevados a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil acorde con la Ley 909 de 2004.

PRUEBA DEL POLÍGRAFO EN COLOMBIA

A la fecha, no existe en nuestro país regulación sobre la prueba del polígrafo parapoder ser practicadasobre el trabajador con algún relacionado en materia laboral, así como tampoco existe alguna disposición normativa que prohíba su práctica.

Lo anterior, en concordancia con lo establecido en el numeral 5 del artículo 57 del Código Sustantivo delTrabajo, el cual establece entre las obligaciones especiales del empleador la siguiente:

“5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos.”

De manera que sobre el empleador recae una obligación particularmenteimportante, puesto que, ellegislador fue enfático al indicar que debe incondicional respeto a la dignidad del trabajador.

Siendo relevante en este punto, explicar de qué se trata el concepto, principio y valor fundente de nuestro ordenamiento jurídico de la dignidad humana de acuerdo con los pronunciamientos de nuestro máximo tribunal constitucional, el cual mediante sentencia T-940 de 2012, Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla:

‘La consagración constitucional de la dignidad humana como fundament o del Estado colombiano debe repercutir en todas las act uaciones que emanan de las aut oridades, así como de servicios públicos esenciales como la salud, cuya prest ación debe garantizar.

Como ya ha hecho carrera en la jurisprudencia de esta corporación, la dignidad humana, como entidad normativa, puede comprender tres objetos concretos de protección: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse según sus características (vivir como se quiera); (ii) la presencia de ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien) y

(iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).

Desde la perspectiva de la funcionalidad del concept o, la dignidad humana se ha ent endido conuna triple naturaleza de derecho fundamental, principio y valor. A grandes rasgos, la dignidadhumana como derecho fundamental implica la correlatividad entre la facultad de exigir su realización en los ámbitos a los que at añe y el deber de proporcionarlos; como principio puede entenderse como una de losf undament os que dieron origen a la aparición del Estado colombiano de hoy, así como un mandato de optimización, cuya realización se debe propender en la mayor medida posible, finalmente, como valor, la dignidad representa un ideal de corrección al que tiende el Estado y que le corresponde preservar.

AcordeconlaposturadelaHonorableCorteConstitucional,ladignidadhumanaentoncesconstituye un derecho fundamental de todo ser humano, un principio constitucional y un valor que sirve como fundamento de todo el universo legislativo colombiano.

Por otra parte, el Consejo de Estado a través de la sentencia 00563-2008 del 20 de agosto de 2009, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, se ha pronunciado así:

‘Para el a quo, el polígrafo sólo registra los cambios neurofisiológicas del individuo ante una mentira; que el hecho de entender dicha práctica como prueba, desconoce principios fundamentales máxime si dicho medio probatorio no está autorizado por el ordenamiento jurídico del país. Concluye argumentando que la prueba del polígrafo fue la causa indirecta para la desvinculación de la demandante mediante la declaratorio de insubsistencia”.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Proceso 2647 de fecha 1 de agosto de 2008, ha señalado que:

“por cuanto si el polígrafo tiene como objetivo primordial determinara través del registro de variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel reflejo psico-galvanico causado por el estado de emotividad provocada si la persona presenta reacciones fisiológicas indicativas de engaño, es claro que su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada.

Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de prueba válido para conocer si una persona miente, su aplicabilidad no podría restringirse al acusado, pues cabria hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de descargo, (…) tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, talescomo la pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos, para extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del uso de las reglas legales dispuestas para tal efecto.

La Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad ya la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba, contribuye a afianzar más el fin que los medios, debido al dramáticoproceso de instrumentalización a que se omete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad humana.

En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es admisible “-como medio de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal.”

De esta forma, es evidente que el empleador se encuentra obligado al desarrollo de sus acciones dentro delmarco de legalidad constitucional señalado, respetando de manera incondicional la dignidad humana de sus trabajadores.

Puestas así las cosas, como se indicó al inicio, no existiendo prohibición expresa para el uso de la prueba delpolígrafo sobre un trabajador, el empleador podría aplicarla siempre y cuando cuente con el consentimientomanifiesto del trabajador, el cual debe ser libre de cualquier de cualquier vicio o coacción.

Teniendo en cuenta que la prueba del polígrafo no se encuentra contemplada como medio de prueba ennuestra legislación, es decir, que en ninguna materia, ni laboral, penal o cualquier otra es admitida este tipo de prueba como válida dentro de un proceso judicial.

USO DE LA PRUEBA DEL POLÍGRAFO EN UN PROCESO DESELECCIÓN DE PERSONAL

La Resolución 2593 de 2003, proferida por la Superintendencia de Vigilancia ySeguridad Privada autorizó exclusivamente a los servicios de vigilancia y seguridad privada para que implementen en los procesos de selección de personal el examen p8100 fisiológico de polígrafo, sin perjuicio de los demás requisitos exigidos para el ingreso”.

Define la prueba en comento así:

“Entiéndase por examen psicofisiológico de polígrafo, la medición de las reacciones fisiológicas de/examinado que se presentan cuando dice algo que no corresponde con la realidad. El examen, se realizará mediante un instrumento científico altamente sensible que medirá los cambios en la presión san guinea, respiración y conductancia galvánica de la piel, entre otras.”

Indica la Superintendencia que debe contarse con las siguientes garantías a favor del aspirante para que sea posible la práctica de la prueba en comento:

1. Las personas que presten los servicios de poligrafía están obligadas a guardar absoluta reserva sobre la información obtenida.

2. Debe ser autorizada por escrito previa y voluntariamente por parte del aspirante.

3. El examinado debe ser informado por el personal a cargo de su práctica sobre cómo funciona el polígrafo, advirtiéndole que de ninguna manera puede constituirse en un amenaza a su dignidad humana y demás derechos fundamentales.

Puestas así las cosas, sólo ha sido previsto el uso de la prueba del polígrafo en procesos de selección de personal de las empresas dedicadas a la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada. No encontrándose su práctica prohibida por la ley, podrían practicarla siempre y cuando se cuente con la autorización escrita de la persona a examinar respetándose así sus derechos fundamentales entre los cuales, por supuesto, se encuentra la dignidad humana.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

ANDREA PATRICIA CAMACHO FONSECA

Coordinadora Grupo Interno de Trabajo de atención a consultas en materia de Seguridad Social Integral