Concepto 296027
05 de Octubre de 2010
Ministerio de la protección social

Seguridad social en prestación de servicios

Ministerio de la protección social

Concepto Jurídico No. 296027

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con los números del asunto, mediante la cual consulta si es legal que teniendo un contrato de prestación de servicios, el contratante descuente los retardos y llegadas tarde, y no cancele los aportes al sistema de seguridad social ni el subsidio de transporte, en los siguientes términos:

 

Para proceder a dar respuesta a su inquietud, debe en primer lugar señalarse los elementos constitutivos de un contrato de trabajo y aquellos que los diferencian de un contrato de prestación de servicios. En efecto, para que pueda hablarse de un contrato de trabajo, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, señala:

 

"ARTÍCULO 23. Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo de trabajo se requiere que concurran estos elementos esenciales:

 

a)    La actividad personal del trabajador;

 

b)    La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

 

Del texto de la citada norma, se desprende claramente que en el evento de desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación o de la jornada de trabajo que se adopte, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, esto es, el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social e indemnizaciones que se causen, al momento de la terminación del contrato de trabajo. Si se reúnen los elementos consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el vínculo contractual será de naturaleza laboral, en cualquiera de sus modalidades, es decir, verbal, escrito, por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Situación diferente se presenta cuando se está en presencia de un contrato de prestación de servicios, el cual se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista en el ejercicio de sus labores, temporalidad de la vinculación, ausencia de subordinación, ausencia de horario o jornada de trabajo, posibilidad de prestar sus servicios incluso por fuera de las instalaciones propias del contratante, y facultad para utilizar sus propios instrumentos. Esta modalidad contractual no se encuentra regulada en la legislación laboral, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, subsidio de transporte ni derechos propios de un contrato die trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como 1.(3 remuneración por los servicios prestados.

Al no ser el contrato de prestación de servicios regulado por la legislación laboral, serán las partes interesadas quienes acuerden aspectos como objeto, condiciones y calidad del servicio, sanciones en caso de incumplimiento, remuneración por los servicios prestados, tiempo y forma de pago de los mismos, duración del contrato y las obligaciones y derechos tanto de la parte contratante como del contratista, el tiempo destinado a las vacaciones o descansos, entre otros, toda vez que la legislación laboral no establece procedimientos ni condiciones especiales en un contrato de prestación de servicios. En virtud de la autonomía del contratista en el desempeño de la labor contratada, las cargas en materia de seguridad social cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios están en cabeza del contratista, quien se encarga no sólo de la cotización del 100% de los aportes sino de los trámites administrativos propios de la afiliación. Sin embargo y teniendo en cuenta los datos suministrados en su consulta, se observa oportuno señalar que mediante Sentencia C - 154 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso... generan relación laboral ni prestaciones sociales", contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señalando para el efecto:

"Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concentrará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vinculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que haya querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo.

 

"Como quiera que la argumentación esbozada por los demandantes en razón a una utilización tergiversada de los contratos de prestación de servicios independientes efectuada por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad para esta Corporación, amerita precisar que en evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca.

"De resultar vulnerados con estos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables de "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales". Por lo anterior, y en caso de reunirse los requisitos contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 10 de la Ley 50 de 1990 para que se genere una relación de tipo laboral, esto es, i) actividad personal del trabajador, ii) continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, y iii) salario como retribución del servicio, y por ende, se considere que la vinculación contractual para el ejercicio de la actividad mutó o se transformó en una relación laboral, dicho aspecto deberá ser declarado por un juez previa demanda que ante él se le formule, en virtud del principio de la primacía de la realidad. Finalmente, le indicamos que puede acudir a la Dirección Territorial de Cundinamarca, ubicada en la Carrera 7 No. 32 - 63 Piso 2 de esta ciudad con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y se logre algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta. La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

OFICINA JURÍDICA.