Concepto 220-45889 22/08/05
Ref: La disminución de la cuenta inversión suplementaria al capital asignado.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2205-01-112063, mediante la cual manifiesta que teniendo en cuenta que en la Circular DCIN 83/04 del Banco de la República, no existe la exigencia de considerar la autorización de la Superintendencia para reducir el capital "suplementario" y solo hace referencia al trámite para el capital asignado, y que la circular 04 de 2002 no menciona sino el capital asignado, consulta si todavía está vigente la interpretación en el sentido de aplicar tabla rasa el mismo régimen para la disminución del capital asignado o la del suplementario?.
A su vez, solicita se le absuelvan los siguientes tres interrogantes:
· Si se concluye que se requiere autorización, en caso que la sucursal haya girado pero cumple con el requisito de tener aún después de la reducción, más del doble de activos frente a los pasivos, de todos modos se aplicaría sanción, y cuanto sería ésta?.
· Si el giro al exterior se hizo inicialmente como abono para futuras descapitalizaciones al exterior, no como disminución del capital suplementario, y se obtiene autorización habría infracción?
· Cuánto tiempo demora una autorización?
Al respecto, para responder el primer interrogante, me permito transcribirle la respuesta que profirió este Despacho mediante oficio 220-022918 del 10 de abril de 2003, al responder otra consulta en la que se solicitó confirmar si la apreciación relativa a que la disminución de la cuenta de inversión suplementaria de una sucursal de una sociedad extranjera, por no haber sido mencionada como uno de los eventos requeridos en la Circular Externa 04 del 12 de diciembre de 2002, no debía someterse al trámite y requisitos establecidos en dicha circular.
"Al respecto se advierte que la referida circular hace relación al trámite de la solicitud para autorizar la solemnización de la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes por parte de las sociedades inspeccionadas, vigiladas y controladas, las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras, presupuesto que pone de presente que la conclusión por usted expuesta es equivocada, pues siempre que la disminución implique un efectivo reembolso de aporte, procede obtener autorización previa de la Superintendencia de Sociedades.
Por su parte, este organismo mediante oficio 340-060621 del 3 de diciembre de 2002, al respecto dispuso lo siguiente:
“2. Sobre la inversión suplementaria al capital asignado, el artículo 10 literal d) de la resolución 17 de 1992 del CONPES, establece que son las disponibilidades de capital en forma de bienes, divisas o servicios que permanezcan en la cuenta corriente de la casa matriz, durante la vigencia anual a la que corresponden las utilidades, previa demostración de esta circunstancia ante la oficina de cambio y conforme a la documentación que la oficina exija.
El valor en dólares de estas disponibilidades deberá ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance como inversión suplementaria al capital asignado y quedará sujeta al régimen que se aplica a dicho capital asignado.
Cuando la norma señala que quedará sujeta al régimen del capital asignado, ha de entenderse que se refiere a la parte cambiaria como lo menciona el numeral 7.1.7.2, en su inciso 2, de la Circular Reglamentaria DCIN- 61 de junio de 1997, del banco de la República, al señalar que cuando se trate de la disminución de capital o de la inversión suplementaria al capital asignado, deberá enviar a la Entidad Financiera copia del oficio expedido por la Superintendencia de Sociedades autorizando la disminución, cuando a ello haya lugar.”
De lo dicho se infiere que de la disminución del capital no siempre se deriva un efectivo reembolso de capital asignado o suplementario; tanto es así, que la circular del Banco de la República DCIN –23 del 9 de mayo de 2002, prevé la posibilidad de que las sociedades extranjeras sujetas al régimen general, puedan a través del mercado cambiario transferir divisas al país como inversión suplementaria al capital asignado para enjugar pérdidas, las que se cancelan contra la cuenta capital; ésta operación corresponde a una reforma estatutaria de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 147 del Código de Comercio, debe sujetarse a la decisión de la casa matriz, protocolizarse en una notaría del lugar del domicilio de la sucursal y registrarse en la Cámara de Comercio. (artículo 497 del Código de Comercio)."
Por su parte, también en oficio 220-022917 del 10 de abril de 2003, esta entidad expresó lo siguiente:
"Al respecto, me permito manifestarle que en efecto, la disminución del capital que implique giro o restitución de divisas a la casa matriz de la cuenta de inversión suplementaria al capital asignado está sujeta al cumplimiento de las condiciones que el artículo 145 del Código de Comercio fija para la sociedad colombiana.
En este sentido, la Superintendencia de Sociedades mediante memorando interno 220-53 del 7 de abril de 1998, en torno al tema objeto de análisis manifestó entre otras lo siguiente:
“Con fundamento en las disposiciones citadas se concluyó que nuestra legislación somete al cumplimiento de las condiciones que el citado artículo 145 fija para la sociedad colombiana, toda reducción del capital que haya de efectuarse en las sucursales de sociedades extranjeras, entendido el concepto de capital bajo su acepción genérica y no solamente referido al capital asignado, en razón a que de una parte la norma que lo regula no alude exclusivamente a este último y de la otra, que indistintamente todas las sumas que conforman el capital y no sólo las que corresponden al capital asignado, están llamadas a permitir el desarrollo de las actividades que la sociedad extranjera se propone realizar por conducto de la sucursal establecida en el país, motivo por el cual es obvio que también todas las sumas destinadas a ese fin están afectas a garantizar las obligaciones contraídas en el territorio nacional y por consiguiente deben estar cobijadas por las medidas legales establecidas en procura de su preservación.”
Acorde con este aspecto, el Banco de la República mediante circular DCIN-23 del 9 de mayo de 2002, dispone en el punto 7.1.4. lo siguiente:
“Transferencia de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia.
Las transferencias de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:
1. Transferencia de capital asignado o suplementario.
2. Reembolso de utilidades y capital asignado o suplementario.
3. Pago por concepto de operaciones reembolsables de comercio exterior de bienes, de conformidad con las normas aduaneras y tributarias."
En el caso objeto de análisis en el que se plantea la misma inquietud, es preciso advertir que aunque la Circular DCIN -83 de 2004, nada expresa acerca del requisito de autorización previa, tal circunstancia no altera la posición, pues a juicio de este Despacho, cualquier disminución de capital que implique reembolso del aporte, a la luz del artículo 86 numeral 7º de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 2º del Decreto 1080 de 1996, debe obtener autorización de esta Superintendencia, precepto que desde luego aplica a las sucursales de sociedades extranjeras, que por disposición del artículo 497 del Código de Comercio, se rigen por las normas del Título Vlll del libro Segundo del Código de Comercio, sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenidos internacionales y de las reglas de las sociedades colombianas.
Confirma lo anterior, el artículo 3 del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, modificado por el artículo 1º del Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, al disponer que la inversión suplementaria al capital asignado, corresponde a una inversión extranjera directa de la sociedad extranjera en su sucursal en el país, presupuesto por el cual no puede sustraerse al cumplimiento de las reglas aplicables a la disminución del capital en la legislación colombiana.
De otra parte, en cuando a los interrogantes planteados en los puntos dos, tres y cuatro, es de advertir que la facultad sancionatoria de esta Superintendencia, está consagrada en el artículo 86 numeral 3º de la ley 222 de 1995, en la que se prevé la posibilidad de imponer multas sucesivas o no hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales a quienes incumplan la ley o los estatutos; el monto de la sanción a imponer ni las circunstancias en que presuntamente ocurrieron los hechos podría ser objeto de análisis por la vía de una consulta, pues desborda los límites generales y abstractos propios de su esencia.
Finalmente, la ley no establece término para autorizar la disminución del capital con efectivo reembolso de aporte; sin embargo, si su deseo es profundizar en el estudio del trámite a seguir, esta Superintendencia, mediante la Circular Externa 04 del 12 de diciembre de 2002, señaló los requisitos para obtener la autorización respectiva, documento que podrá consultar en la página Web: www.supersociedades.gov.co.
En los anteriores términos, espero haber atendido su inquietud, no sin antes anotarle que el presente oficio tiene los efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
