Asunto: Reconocimiento de licencia de maternidad e incapacidad por enfermedad general

Respetado señor Garzón:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobré el reconocimiento de una incapacidad por enfermedad general que concurre con licencia de maternidad. Al respecto y pre’¡io las slguientes consideraciones nos permitimos indicar:

En primer lugar, debe precisarse que durante los periodos de incapacidad tenrporal el trabajador no necibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo cornún, se rüconocerá por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS a la cual aquél se encuentre afiliado.

En efecto, el auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misrna que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que se encuentren inhabilitados fisica o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.
 

Al respecto, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, declarado condicionalmente exequible por la corte constitucional mediante sentencia de 2007, dispone lo siguiente,
 

“ARTICULO 227. VALOR DE ALlXlLlO. Ert taso de incapacidad comprobada para desempe,ñar sus labores, ocasionada por enferrnedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el ochenta (180) días, así: /as dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salano por el tientpo restante”.
 

De otra parte, el artículo 236, ibídenl, modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, señala que toda trabajadora en estaclo de embarazo tiene derecho a un empleado le pague un auxiÍio monetario hasta por ciento licencia de catorce (14) sernana$ en la época de panto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
 

Aun dado a lo expuestCI, se encuentra que la licencia de maternidad en principio, comenzará a otorgarse a partir del dia que haya señalado para el efecto la trabajadora, quien tomará las continuación, acorde con lo ciispuesto en el numeral 7 del artículo 1 de la Ley 1468 de 201 1, así:

a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parta debidamente acreditada, Si por alguna razon médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las caforce

Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de /as dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parta, en este caso gozaría de trece (13) semanas postparto y una
 

b) Licencia de maternídad posparfo. Esfa licencia tendrá una duración de 12 se/nanas contadas desde la fecha del acuerdo a lo previsto en el literal anterior.
 

PARÁGRAFO 2o. De las catorce (14)semanas de licencia remunerada, Ia semana anterior al prabable parta será de obligaturio g¡oce’l (ltegrilla fuera de texto).
 

Por su parte, el antículo 21 del Decreto 770 de 19751, determino que: 

“Articula 21. Si durante las periodos de reposa prenatal y post-natal coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subs¡dio por maternidad. Si terminado el periodo de descanso por maternidad subsiste la enfermedad, las prestaciones económicas que se causen se pagarán en las cesantías y condiciones determinadas en el Seguro de Enfermeda,.l General
 

La disposición transcrita. en principio, sería aplicable al l.S.S., sin embargo, ante ausenc¡a de normativa en el s¡stema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS respecto de la matena qL¡G nüs ocupa y dada la consonancia de aquella con los principios regerltes en tjicho Sistema y específicamente, los que tienen que ver con el manejo eficiente de lcrs recursos, no se percibiría reparo para supl¡r o cCInstituir referente orienÍa#o a la solución del caso planteado.

Al respecto, resulta pertinente anotar que esta disposición también fue contemplada en el parágrafo 2 del artículo 36 de la Resolución 2266 de 19982 reglamentaria del reconocimiento de incapacidades y licencias por parte del lSS, siendo así como señaló: “Si durante los períodos de reposo prenatal o posf-natal coexiste una enfermedad, se causará solamente el subsidio para maternidad”.

Aclarado lo anterior, debe indicarse que si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general y teniendo en cuenta que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden reconocerse simultáneamente a un afiliado dos prestaciones económicas, se causará unicamente el subsidio por maternidad, dado su especial protección constitucional y legal, lo que como tal, lo torna en prevalente sobre la incapacidad por enfermedad general.

No obstante lo anterior, si culminada la licencia por maternidad, subsiste la incapacidad, ésta le será reconocida conforme a lo establecido para la contingencia por enfermedad general, según las disposiciones vigentes, vale decir el artículo 206 de la Ley 100 de 1993.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente.

LUIS GABRIEL HERNANDEZ

 Director Jurídico