Damos respuesta a su comunicación a través de la cual consulta en los siguientes términos:
Los pensionados pueden ser miembros activos de los sindicatos de trabajadores. Si un sindicatos está constituido como sindicato de empresa y vincula personas ajenas a la Entidad a la que pertenece el Sindicato, en contra de los estatutos que se debe hacer con los asociados? Se deben retirar del sindicato o se estaría violando el derecho de asociación?
En primer lugar le indicamos que una de las funciones de esta Oficina es la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas que son competencia de este Ministerio, sin que le sea dable pronunciación de manera particular y concreta por disposición legal, por tal razón la respuesta a su solicitud se dará en tal sentido (Artículo 8º del Decreto 205 de 2003 y Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo).
Por tal razón y solo a manera de orientación a continuación hacemos un análisis sobre la viabilidad de la permanencia en un sindicato de un miembro que ostenta la calidad de pensionado, análisis que le brindará elementos de juicio para dar respuesta a su inquietud de acuerdo a las disposiciones legales.
El artículo 39 de la Constitución Política preceptúa:
“Los trabajadores y empleadoras tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado…” (El resaltado no es del texto)
Ante lo cual la carta fundamental garantiza que todo trabajador puede agruparse en sindicatos principio que fue desarrollado por el artículo 353 del CST, subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1º de la Ley 584 de 2000 al reiterar “el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses” y en cuyo inciso 3º consagra:
“Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa tienen derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a éstas, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. (El resaltado no es del texto)
Por su parte el artículo 365 ibídem. Subrogado L 50/90 artículo 40 consagra:
“Sindicatos de trabajadores. Los sindicatos de trabajadores se clasifican así…” (El resaltado no es del texto)
Así mismo el artículo 358 de la misma obra. Modificado Ley 548/2000. Art. 2º señala: “Los sindicatos son organizaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores…” (El resaltado no es del texto)
Así mismo el artículo 358 de la misma obra. Modificado Ley 584/2000, art. 2º señala: “Los sindicatos son organizaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores…” (El resaltado no es del texto)
A su turno el artículo 365 también del C.S.T. Subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 45 modificado por la Ley 584 de 2000 artículo 4 determina:
“Todo sindicato de trabajadores deberá inscribirse en el registro que para tales efectos lleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.
De las normas antes señaladas se desprende inequívocamente que los sindicatos deben estar compuestos por trabajadores, es decir por personas que cuenten con un vínculo laboral vigente.
Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, índico que no existe posibilidad legal de que se dé una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:
“…ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que puede efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regule que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y puede realizar nuevas cotizaciones.
Obsérvese, de otra parte que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir del 1º de enero de 2004 y teniendo en cuenta que se acumulan todas las semanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público o en el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier persona permite contemplar con facilidad el número máximo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión más alta en el porcentaje y por lo mismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base de liquidación.
No obstante, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado.
En opinión de la Sala, no existe la posibilidad legal por las siguientes razones:
De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación.
No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados del sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el proceso legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.
De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado – trabajador, pues el no podrá tener la protección de estabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio el mismo parágrafo 3º del artículo 33 de la ley 100 es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionado-trabajador a quién no se lo podrán aplicar las normas del C.S. del T. circunstancia que impone la conclusión contraria”.
Vista la normatividad aplicable al caso en consulta, reforzada por los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta Oficina considera, que el no contar el pensionado con la calidad de trabajador activo, le impide hacer parte de las organizaciones sindicales, toda vez que su ingreso o permanencia en las mismas, en tal condición, contraría el ordenamiento constitucional y legal. No obstante, una declaratoria en tal sentido sólo podrá ser efectuada por un juez de la república.
Frente a la vinculación de personas que no acreditan la condición de trabajadores de una empresa en tratándose de un sindicato de base, resulta importante recordar que la función de la organización sindical, en relación con sus trabajadores sindicalizados y frente a su empleador, se encuentra enmarcada claramente dentro de la defensa de los intereses de los primeros y por ende su representación dentro de varios ámbitos de las relaciones laborales, estando claramente señaladas las funciones del sindicato en los Artículo 373 y 374 del CST. El primero así:
“ARTÍCULO 373. FUNCIONES EN GENERAL: Son funciones principales de todos los sindicatos:
- 1. Estudiar las características de la respectiva profesión y los salarios, prestaciones, honorarios, sistemas de protección o de prevención de accidentes y demás condiciones de trabajo referenciados a sus asociados para procurar su mejoramiento y su defensa.
- 2. Propulsar el acercamiento de (empleadores) y trabajadores sobre las bases de justicia de mutuo respeto y subordinación de la ley, y colaborar en el perfeccionamiento de los métodos peculiares de la respectiva actividad y en el incremento de la economía general.
- 3. Celebrar convenciones colectivas y contratos sindicales; garantizar su cumplimiento por parte de sus afiliados y ejercer los derechos y acciones que ellos nazcan.
- 4. Asesorar a sus asociados en la defensa de los derechos emanados de un contrato de trabajo o de la actividad profesional correspondiente y representarlos ante las autoridades administrativas ante los (empleadores) y ante terceros.
- 5. Representar en juicio o ante cualesquiera autoridades y organismos los intereses económicos comunes o generales de los agremiados o de la profesión respectiva y representar esos mismos intereses ante los (empleadores) y terceros en caso de conflictos colectivos que no hayan podido resolverse por arreglo directo, procurando la conciliación.
- 6. Promover la educación técnica y general de sus miembros.
- 7. Prestar socorro a sus afiliados en caso de desocupación, enfermedad, invalidez o calamidad.
- 8. Promover la creación y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas de ahorros, préstamos y auxilios mutuos, escuelas, bibliotecas, institutos técnicos o de habilitación profesional, oficinas de colocación, hospitales, campos de experimentación o de deportes y demás organismos adecuados a los fines profesionales, culturales, de solidaridad y previsión contemplados en los estatutos;
- 9. Servir de intermediarios para la adquisición y distribución entre sus afiliados de artículos de consumo, materias primas y elementos de trabajo a precio de costo y
- 10. Adquirir a cualquier título y poseer los bienes inmuebles y muebles que requieren para el ejercicio de actividades.”
Igualmente debe resaltarse que está prohibido a los sindicatos coartar la libertad de afiliación de los trabajadores, conducta que se encuentra sometida a sanciones de multa e incluso a la disolución del mismo. Esto de acuerdo a los Artículos 379, 380y 381 del Código Sustantivo del Trabajo, así:
ARTÍCULO 379. PROHIBICIONES: Es prohibido a los sindicatos de todo orden:
(…)
b) Compeler directamente a los trabajadores a ingresar en el sindicato o a retirarse de él, salvo los casos de expulsión por causales previstas en los estatutos y plenamente comprobadas;
(…)”
“ARTICULO 380 SANCIONES <Artículo subrogado por el artículo 52 de la Ley 50 de 1990 El nuevo texto es el siguiente:>
1.) Cualquier violación de las normas del presente título, será sancionada así:
a) Si la violación es imputable al sindicato mismo por constituir una actuación de sus directivas y la infracción o hecho que la origina no se hubiera consumado, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social prevendrá el sindicato para que revoque su determinación dentro del término prudencial que fije;
b) Si la infracción ya se hubiera cumplido o si hecha la prevención anterior no se atendiera, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social procederá a imponer multas equivalentes al monto de una (1) a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual más alto vigente.
c) Si a pesar de la multa, el sindicato persiste en la violación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá solicitar de la Justicia de Trabajo la discusión y liquidación del sindicato y la cancelación de la inscripción en el registro sindical respectivo (…)”
“ARTICULO 381. SANCIONES A LOS DIRECTORES. Si el acto u omisión constitutivo de la transgresión es imputable a alguno de los directores o afiliados de un sindicato y lo hayan ejecutado invocando su carácter de tales, el funcionario administrativo del Trabajo, previa comprobación que por sí mismo haga del hecho, requerirá al sindicato para que aplique al responsable o a los responsables las sanciones disciplinarias previstas en los estatutos vencido el término señalado en el requerimiento, que no será mayor de un (1) mes, sin que haya impuesto las sanciones, se entenderá que hay violación directa del sindicato para los efectos del artículo anterior”.
Entonces, la libertad de sindicalización, comprende tanto la posibilidad de asociarse como de no hacerlo, y ello no puede derivar en actos de represión por parte del empleador o la negociación de derechos laborales (Art. 354 CST, subrogado por el Artículo 39 de la Ley 50 de 1990).
Lo primero que ha de tenerse presente es que por virtud del Convenio No. 87 de la OIT aprobado mediante la Ley 26 de 1976, se estableció en el artículo 3º.
“Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción” y las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o de entorpecer su ejercicio legal”.
En igual sentido, el artículo 362 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 42 de la Ley 50 de 1900, establece que: Toda organización sindical tiene el derecho de realizar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos. Dichos estatutos contendrán, por lo menos, lo siguiente: (…) 4. Obligaciones y derechos de los asociados. 5. Número, denominación, período y funciones de los miembros de la directiva central y de las seccionales en su caso; modo de integrarlas o elegirlas, reglamento de sus reuniones y causales y procedimientos de sanción (…) 9. Sanciones disciplinarias y motivos y procedimientos de expulsión, con audiencia, en todo caso, de los inculpados. 10. Épicas de celebración de asambleas generales ordinarias y de asambleas de delegatarios, en su caso; reglamento de las sesiones quórum, debates y votaciones (…)” (resaltado y subrayado fuera de texto).
Por ello, si se considera que un miembro de la organización sindical ha “violado” los estatutos, estima esta Oficina que la primera instancia a la que debe acudirse, es a la contemplada en el régimen interno del sindicato.
Por su lado el artículo 418 de Código Sustantivo del Trabajo, determina que las Federaciones o Confederaciones a la que pertenezca el respectivo sindicato, pueden tener atribuidas funciones de apelación en contra de cualquier medida disciplinaria, la de dirimir controversias que se susciten entre los miembros del sindicato afiliado por razón de las decisiones que se adopten, etc.
Es así entonces, que el sindicato como toda persona jurídica además de regularse por las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo, precisa de un ordenamiento interno para regular su estructura régimen directivo y administrativo, entre otros, a lo cual quedan obligados todos sus afiliados, reglamentación que será establecida en sus propios estatutos.
Ahora bien, las organizaciones de trabajadores gozan de una autogestión que por la propia esencia de la libertad sindical solo admite intervenciones externas de manera excepcional. Al respecto, el Cambio de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha manifestación:
“427. No debería procederse a un control externo sino en casos excepcionales, cuando existan circunstancias graves que lo justifiquen, ya que de otro modo se corre el riesgo de restringir el derecho que, en virtud del Artículo 3 del Convenio núm 87, tienen las organizaciones de trabajadores de organizar su administración y sus actividades sin una intervención de las autoridades públicas que tienda a imitar este derecho a entorpecer su ejercicio legal…”
(…)
“761. El respeto de los principios de libertad sindical exige que las autoridades públicas actúen con gran moderación en todo lo que atañe a la intervención en los asuntos internos de los sindicatos. Es mucho más importante todavía que los empleadores procedan con todo cuidado a ese respecto…” (Negrilla es nuestra)
Luego en relación con la intervención de este Ministerio, en los asuntos de las organizaciones sindicales, esta goza de precisos lineamientos y se encuentra reglada por los Artículos 485 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo esta excepcional.
En efecto, frente al tema de la vigilancia y control, los referidos artículos 485 y 486 preceptúan
“ARTÍCULO 485. AUTORIDADES QUE LOS EJERCITAN. La vigilancia y el control del cumplimiento de las normas de éste Código y demás disposiciones sociales se ejercerán por el Ministerio del Trabajo en la forma como el Gobierno, o el mismo Ministerio, lo determinen.
ARTICULO 486. ATRIBUCIONES Y SANCIONES. Subrogado por el art. 41, Decreto 2351 de 1965.
1. Modificado por el art. 20, Ley 584 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: Los funcionarios del Ministerio de Trabajo podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos. Así mismo, podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorándose de peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical. Tales medidas tendrán aplicación inmediata sin perjuicio de los recursos y acciones legales consignadas en ellos. Dichos funcionarios no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores.
Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social tendrán las mismas facultades previstas en el presente numeral respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical.
Sobre la constitucionalidad del aparte subrayado de esta norma, la Corte Constitucional, en Sentencia C-449 de 2005 se pronunció aclarando que la facultad de policía administrativa de este ministerio no es absoluta sino que tiene sus límites en las normas constitucionales, traslados, convenios internacionales, razón por la cual, el ejercicio de esta facultad por las autoridades del trabajo debe respetar y garantizar el derecho de asociación sindical y no le está permitido “So pretexto de ejercer su labor, intervenir o inmiscuirse en actos propios de la organización sindical, mucho menos adoptar medidas dirigidas a restringir o menoscabar tal derecho. Seguidamente realizó las siguientes consideraciones.
5.3. De otra parte, el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, por el cual se modificó el 486 del Código Sustantivo del Trabajo, consigna que los funcionarios del Ministerio de Protección Social pueden hacer comparecer a los empleadores para exigirles información relativa a su misión, la exhibición de libros y otros documentos. También puede entrar sin previo aviso en las empresas con el mismo fin y ordenar medidas preventivas en caso de ser necesarias para imponer la violación de disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores para impedir la violación de disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores.
El inciso 2 el artículo 20, del cual hacen parte las expresiones demandadas, dispone que dichos funcionarios tendrán las mismas facultades respecto a trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, pero siempre que medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical.
En criterio de la actora la ausencia de control administrativo oficioso por parte del Ministerio cuando se trata de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, desconoce también los derechos de igualdad, de asociación y los principios de buena fe e interés general.
Vale la pena mencionar lo que se plasmó en la exposición de motivos de la Ley 584 de 2000. Allí se dijo, respecto a la modificación propuesta por el artículo 20 acusado, que “la actual legalización del artículo 486, permite la intervención del Ministerio de oficio y sin previo aviso en las actividades sindicales, se procura con la reforma moderar tal acción sin hacerla desaparecer, ya que se deja a cualquier parte interesada en el movimiento de la petición ante la autoridad del trabajo.
Considera la Corte que sujetar el ejercicio de las atribuciones que otorga el artículo a los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, cuando se trata de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales a que medie solicitud por parte de dichas organizaciones en nada vulnera los preceptos superiores indicados por la impugnante.
En efecto, el ejercicio del poder de policía en materia laboral encuentra limites en la Carta Política, en los traslados y en la ley, y justamente para dar plena garantía al derecho de asociación sindical y garantizar la autonomía de las organizaciones sindicales, se hace necesario que la intervención de la autoridad del trabajo y en asuntos privados de la organización, tales como estatutos, libros, registros y demás documentos propios de su actividad, se haga previa solicitud de aquella. (Negrilla fuera de texto)
En este orden de ideas, el último inciso del citado numeral establece que los funcionarios de este Ministerio tendrán las mismas facultades respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o las organizaciones de segundo y tercer grado, a las cuales se encuentran afiliada la organización sindical.
Por su parte el artículo 353 del Código Sustantivo d Trabajo subrogado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y modificado por el artículo 1º de la Ley 584 de 2000, dispone en su numeral 2 que las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidas a la inspección y vigilancia del gobierno, en cuanto concierne el orden público.
Con las modificaciones que se le introdujeron a los artículos 353 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo mediante los artículos 1º y 20 de la Ley 584 de 2000, el legislador pretendió evitar toda intervención del Estado que tienda a imitar la libertad sindical o su ejercicio legal, eliminando la injerencia de este Ministerio en los asuntos internos de las organizaciones sindicales, por lo que se ha de entender que a partir de la vigencia de la Ley 584, la función de inspección y vigilancia que esta entidad puede ejercer sobre los sindicatos está referida preeminentemente a aquellas actividades que tienen que ver con el orden público.
En consecuencia los funcionarios de este Ministerio, en ejercicio de su labor de inspección y vigilancia pueden, respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, ejercer las mismas facultades que el numeral 1 del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla en relación con los empleadores, únicamente cuando exista solicitud del representante legal del sindicato o de un organismo del mismo sindicato facultado para hacerlo, como sería por ejemplo la asamblea general o de las organizaciones de segundo o tercer grado a las cuales se encuentre afiliada la organización sindical, de lo que se deriva que no podrían adelantar investigaciones administrativas contra los sindicatos a solicitud de los empleadores, de terceros, ni de oficio, salvo que se trate de alguna de las situaciones a que se refiere el numeral 2 del artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, las que conciernen al orden público.
Finalmente, estima esta oficina que en el evento de presentarse dificultades entre los afiliados a las organizaciones sindicales respecto de las decisiones que toman sus órganos de dirección, podrán acudir ante las federaciones o consideraciones de las que aquellas hagan parte y expresar los motivos y razones en que se funda su inconformidad. Lo anterior, sin olvidar que conforme lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2008, con ponencia del H. M Marco Gerardo Monroy Cabra. “… La asamblea general es el máximo órgano de las organizaciones sindicales porque agrupa a todos sus afiliados y es el escenario propicio para expresar las ideas que se consideran pertinentes y necesarias para defender los intereses y aspiraciones comunes. Es, entonces la asamblea la manifestación por excelencia de la democracia en el sindicato…” (Negrillas fuera de texto)
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en virtud del cual las respuestas dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica
